第２２卷第ｌ２期 山西高等学校社会科学学报 ＶＯ１．２２ Ｎｏ．１２ （２０１０年１２月） ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ ＪＯＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＩＥＳ ＩＮ ＳＨＡＮＸＩ （Ｄｅｃ．２０１０） 关于竞业限制若干问题的思考 肖进成 （北方民族大学，宁夏银川７５００２１） ［摘要】竞业限制是在劳动关系终结后企业对劳动者权利的延伸，是对劳动者自由择业权的限制，直接关系 到双方的实体权利和经济利益。《劳动合同法》通过对竞业限制的对象、范围、期限及违约金等规定，在保护用人单 位商业秘密的同时，强化了对劳动者的保护，体现了利益平衡的价值取向。但由于规定过于原则，实务操作中仍然 出现了许多问题。如何平衡用人单位和劳动者的利益，规范与明晰竞业限制条款仍是我国相关立法的重点。 ［关键词］竞业限制；期限；范围；经济补偿；违约金；劳动合同法 ［中图分类号］Ｄ９２２．５２［文献标识码］Ｂ【文章编号］１００８—６２８５（２０１０）１２—００７１—０５ 竞业限制，是指在解除或终止劳动合同后，负有 防止其利用优势地位强加竞业限制义务于劳动者之 竞业限制义务的劳动者在一定的期限内不得到与本 上的作用。但是，上述条款在对于双方利益衡量、权 单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争 利义务的规制以及制度设计上还存在很大的问题和 关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产或经 漏洞。应当不断地在实践中总结经验，对竞业禁止 营同类产品、从事同类业务活动…。劳动自由，包 的对象、范围、经济补偿标准等方面不断进行细化和 括择业自由，是宪法赋予劳动者的基本权利。竞业 界定。同时，应针对竞业禁止领域内出现的新情况、 限制条款要求劳动者在解除或终止劳动合同后的一 新问题，区别对待，灵活处理，在保护商业秘密和维 定时期内不得从事一定的工作，这就限制了劳动者 护劳动者这一弱势群体合法权益之间寻求平衡，最 的择业自由。同时，竞业限制条款限制劳动者到自 大程度的维护当事人的合法权益。 己熟悉的行业、岗位从事职业活动，不仅会严重影响 （一）竞业限制的对象 劳动者的收人水平，而且一旦劳动者较长时间远离 竞业限制的对象或者说义务主体，从本质上说 其职业活动，可能会极大地降低其职业能力，减少甚 是那些知悉用人单位商业秘密的劳动者，这是竞业 至失去发展机会。因此，竞业限制是一把“双刃 限制立法中所要解决的首要问题。《劳动合同法》 剑”，是一种以限制劳动者的自由择业权为手段，对 第二十四条规定的竞业限制的人员，限于用人单位 用人单位的商业秘密进行保护的方式，不仅严重限 的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义 制了劳动者的择业自由，而且对劳动者的生活也会 务的人员。笔者认为，竞业限制的对象，应当根据劳 产生极大的影响，必须通过立法来对其适度的规制， 动者在用人单位所从事的具体工作能否接触、了解、 在保护用人单位商业秘密与维护劳动者择业自由之 掌握单位商业秘密而进行具体分析，不能笼统以职 间寻求利益的平衡，实现二者的双赢。我国《劳动 位高低一概而论。如秘书人员、安全保卫人员，虽然 法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动 职位不高，但其通过接待、会议记录、安全保卫等具 合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 体工作有机会接触到很多商业秘密，用人单位如果 但是，由于没有具体的实施规范，也没有最终的责任 能证明其知悉单位的商业秘密，就可以视为竞业限 落实方法，即使配合《反不正当竞争法》、《公司法》 制人员。 的相关条款，该条的规定仍然难以起到规范竞业限 （二）竞业限制的范围 制的作用。为了统一竞业限制的法律制度，《劳动 即劳动者离职后不得从业的范围，包括行业范 合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条对竞业 围和岗位范围。《劳动合同法》第二十四条第二款 限制作出了规定，基本上构建了竞业限制条款的原 规定的劳动者离职后不得从业的范围是“与本单位 始框架，在一定程度上可以起到合理规制企业行为， 生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他 第２２卷第１２期 山西高等学校社会科学学报 ２０１０年１２月 用人单位，自己开业生产或者经营与本单位有竞争 关系的同类产品、业务”。笔者认为，规定竞业限制 人员在竞业限制期限内不得自行开业有其合理性， 但规定不得到与本单位生产或经营同类产品、从事 于商业秘密的保护；而有些高科技领域的发展则是 一日千里，对于从事这些行业的劳动者来讲，规定两 由于立法一刀切地规定竞业限制的期限难免顾 年的竞业限制期限也仍然过长。 此失彼，笔者建议，可否考虑竞业限制的期限以不得 同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，则属 于限制领域过宽。在从事多种经营的大中型企业 超过两年为原则。如确有必要超过两年的，也允许 当事人双方自由约定。当然，允许自由约定，用人单 位很有可能利用自己的优势地位，和劳动者约定较 中，劳动者分工细化、各就其位。有的情况下，劳动 者除了自身专业和岗位所涉及的领域外，对单位的 其他业务几乎没有接触。竞业限制只能是限制劳动 者的择业权，而不能剥夺其就业权。如果“生产同 类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位” 包括该行业的所有单位，劳动者就得放弃自己的专 业或在某一行业工作的权利，等于事实上剥夺了弱 势劳动者的生计。显然，这既不符合公平原则，也不 符合上述规定的立法意图。因此，竞业限制应限于 劳动者在用人单位所从事的或接触到的特殊的、专 门的业务范围内，而不应无限扩大至用人单位经营 的所有业务范围，不应将劳动者未接触的部分也列 入竞业禁止的范围 如果将该条款表述为“与本单 位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其 他用人单位的相同或类似岗位，自己开业生产或者 经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务”，不仅 更符合竞业限制的本质，而且也有利于劳动者积极 履行。 （三）竞业限制的期限 竞业限制的期限，即劳动者离职后不竞业的时 间范围。竞业限制期限既不能过短，否则对原企业 不利，起不到对原企业商业秘密保护的作用；也不宜 过长，否则对从事该领域的劳动者不利，会构成对劳 动者权利的侵犯，也会因为限制人才流动减弱企业 之间的竞争。《劳动合同法》第二十四条第二款明 确规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的 人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类 业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业 生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制 期限，不得超过二年。”也就是说，劳动者和用人单 位可以自行约定短于或等于二年的时间，但不得超 过二年。一般情况下，竞业限制不得超过两年的期 限是比较合理的，但这种不加任何区别的一刀切的 规定，仍有值得商榷的地方。有的情况下，一个新产 品经过两年的时间可能还没有市场化，还没有开始 实现收益，但是当初携带核心技术离去的员工已经 可以不再受协议约束并将其告知企业的竞争对手或 自立门户开始经营，这无疑加大了投资的风险，不利 ７２ 长的竞业限制期限，但这可以通过合理确定竞业限 制的最低经济补偿标准来制约。立法可以明确规定 一般情况下，即不超过两年的最低经济补偿标准。 同时，也要规定超过两年的最低经济补偿标准。该 标准应该比不超过两年的高，以能弥补劳动者因不 竞业所造成的经济损失为底线。在这种情况下，用 人单位如果还和劳动者约定较长的竞业限制期限， 本身既说明竞业限制的必要性，而劳动者的利益也 能得到相应的补偿。这应该说是平衡了双方的利 益，但前提条件是立法必须对经济补偿的标准作出 合理的规定。 （四）竞业限制的经济补偿 竞业限制条款的设定，实质上意味着劳动者通 过协议约定把自己就业权的一部分进行了处置，用 人单位通过协议约定限制了该劳动者的一部分就业 权，即给劳动者设定了一项在一定时期内不得在约 定的行业范围内就业的义务。由于竞业限制限制了 雇员择业的自由，剥夺了其主要的择业优势所在职 位，势必导致其就业困难至少是收人减少，从权利义 务对等的角度来讲，劳动者为此应获得相应的权利， 即用人单位应当在劳动者的竞业限制期内给予一定 的经济补偿金，把竞业限制给劳动者职业发展和经 济收入带来的负面影响降至最低。如果只约定了劳 动者的竞业限制的义务，没有约定给予劳动者相应 的经济补偿，则该条款赖以存在的公平、合理基础将 不再存在。同时，竞业限制经济补偿的另一个主要 功能是能够在一定程度上有效制约用人单位动辄和 劳动者约定竞业限制，而且约定较长时期的竞业限 制。因此，经济补偿是竞业限制的主要内容和核心 条款。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对 负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同 或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约 定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内 按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约 定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该规 定是劳动者在竞业限制期问获得经济补偿的法律依 第２２卷第１２期 山西高等学校社会科学学报 ２０１０年１２月 据。但是，由于没有规定经济补偿的标准，完全有可 能导致实践中用人单位利用其优势随意在合同中约 定竞业限制条款，而且给予劳动者极其微薄的补偿， 这显然对劳动者不利，也与《劳动合同法》保护劳动 者合法权益的立法宗旨相违背。需要说明的是， 需要说明的是，规定违约金的上限，并不必然会 减损用人单位的权益。因为一旦发生劳动者违反竞 业禁止义务，用人单位的救济方式并不限于请求违 约金一项。如果劳动者违反竞业禁止义务给用人单 位造成损失的，用人单位还可以根据《劳动合同法》 《劳动合同法》（草案）的第十六条曾规定：“用人单 位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者 第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或 者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制， 约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞 业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人 单位的年工资收人。”遗憾的是，《劳动合同法》仅规 定用人单位应按月支付劳动者经济补金，抛弃了对 于经济补偿数额的最低法定要求，不能不说是《劳 动合同法》存在的一个缺陷。笔者认为，在我国目 前弱劳工强资本的基本格局下，规定竞业限制经济 补偿的最低标准，不仅有利于保护劳动者的合法权 益，也能够减少劳动争议。因此，应完善立法，至少 应明确规定经济补偿金的最低标准。而且，该最低 标准不能太低。如果太低，既不能弥补因竞业限制 给劳动者造成的损失，也起不到约束用人单位随意 要求劳动者竞业限制的目的。 ・ （五）劳动者违反竞业限制协议的违约金 规定劳动者违反竞业限制协议向用人单位支付 违约金，是世界各国的普遍做法，也是督促劳动者积 极履行竞业限制协议的手段之一。《劳动合同法》 （草案）规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向 用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向 劳动者支付的竞业限制经济补偿的３倍。”《劳动合 同法》舍弃了“其数额不得超过用人单位向劳动者 支付的竞业限制经济补偿的３倍”的规定，只是规 定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金，而对劳动者违约后应该向用人 单位支付违约金的数额和方式没有作出相应的规 定。由于《劳动合同法》既没有规定竞业限制经济 补偿金的最低标准，也没有规定违约金的最高标准， 实践中，有的用人单位往往会利用强势地位，要求劳 动者接受较低的经济补偿，而一旦劳动者违约则需 支付高额的违约金，这对劳动者的保护极为不利。 笔者认为，为了防止用人单位对其权利的滥用，更为 了劳动者生存权的保障，应当为竞业限制违约金设 定最高限额，以实现实质的公平正义。可以考虑规 定把违约金数额与经济补偿金数额相挂钩，将违约 金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数，这样即 使劳动者得到的补偿金数额较低，也不会过分损害 其利益。 给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规 定，向劳动者提出损害赔偿，这对用人单位的救济还 是比较充分的，并没有因为定了违约金的上限损害 用人单位的利益。 （六）对竞业限制条款约定不清的处理 实践中，由于种种原因，当事人对竞业限制条款 的约定可能不清。对此，笔者认为，上海市高级人民 法院《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》 第十三条的规定极具可取之处，即：劳动合同当事人 仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是 否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付 补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人 就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制 条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方 可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成 一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的 ２０％＿５０％支付；竞业限制期限约定不明的，双方也 可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长 不得超过两年。 （七）用人单位违法解除或终止劳动合同后竞 业限制协议的效力 对于用人单位违法解除或终止劳动合同的， 《劳动合同法》第四十八条、第八十七条做出了明确 的规定，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单 位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同 或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当 依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标 准的二倍向劳动者支付赔偿金。但《劳动合同法》 对此情形下竞业限制条款效力的影响只字未提。有 关国家对该问题的司法态度也不尽相同。瑞士规 定：原企业或雇主，对雇员无正当理由终止劳动关 系，或雇员以原企业或雇主应负责的理由解除劳动 契约的，其离职后竞业禁止之约定失去效力；英国的 判例法则认为，用人单位违法解除劳动合同后，不得 再要求劳动者执行竞业限制协议；法国最高法院近 年来对上述问题持肯定态度，认为除非事先于劳动 合同中约定，否则即使是不正当的解除劳动合同，劳 ７３ 第２２卷第１２期 动者仍要履行竞业限制的协议 。 山西高等学校社会科学学报 ２０１０年１２月 制协议是否失效，实践中一直存有不同观点。有的 笔者认为，用人单位违法解除合同，并不必然导 致竞业限制协议的失效。理由如下： 第一，竞业限制条款具有独立性，其与解除劳动 认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有的认 为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位 合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进 关系。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解 除或者终止劳动合同将会产生两种法律后果：一是 劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当履 的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的 补偿金。对此问题，《劳动合同法》的立法过程中， 亦一直存有争论。《劳动合同法》草案第四十一条 规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者 解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限 行；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合 同已不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付 赔偿金。这种情况下，用人单位超出法律许可的解 除劳动合同的范围，提出解除劳动合同的，应当向劳 动者支付两倍于经济补偿金的赔偿金；劳动者对解 除劳动合同与用人单位达成一致意见后，产生劳动 合同协商解除的法律后果。用人单位违法解除劳动 合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应的法律 后果，劳动者也获得了相应的补偿和赔偿。所以，用 人单位违法解除劳动合同，并不必然导致竞业限制 条款的无效。 第二，从《劳动合同法》的立法过程看。关于劳 动合同解除或者终止后，竞业限制协议的效力问题， 《劳动合同法》草案中第四十一条曾规定：用人单位 “依法”解除劳动合同的，竞业限制协议有效。根据 该条的规定，用人单位依法解除劳动合同，竞业限制 协议有效。反之，如果用人单位违法解除劳动合同， 则可推出竞业限制协议无效。而现行《劳动合同 法》却将该条删除，未对“解除或终止劳动合同”的 合法性加以限制。由此可见，立法上倾向于将竞业 限制协议的有效性与解除劳动合同的合法性分离。 也就是说，无论用人单位合法还是非法解除劳动合 同，均不影响竞业限制协议的效力。而且，如果因为 用人单位违法解除劳动合同，劳动者就可以无所顾 忌的向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得 有利信息，这种以毒攻毒，将导致市场公平竞争秩序 的紊乱，也不符合规定竞业限制的立法初衷。 综上所述，尽管用人单位违法解除劳动合同，或 者由于用人单位具有《劳动合同法》第三十八条规 定的情形之一，劳动者单方解除劳动合同的，并不影 响竞业限制协议的效力。除非用人单位明确表示放 弃，否则，竞业限制条款仍然有效，劳动者仍需履行 竞业限制协议约定的义务。 （八Ｊ用人单位未按约支付经济补偿时竟业限 制协议的效力 对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限 ７４ 制协议失效。”但是，在审议通过的《劳动合同法》中 则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣 双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。 笔者认为：判断用人单位未按约支付经济补偿 的，竞业限制协议是否有效的问题，应以有利于劳动 者的利益为原则。 在竞业限制期内，如果用人单位没有明确书面 通知劳动者解除竞业限制协议，而劳动者已实际履 行了竞业限制协议的情况下，用人单位未按约支付 经济补偿的行为，不能导致竞业限制协议的无效，用 人单位不仅应当约定支付经济补偿，还应当承担违 约责任。因为合同效力与合同履行是两个不同的概 念。只要竞业限制约定是双方真实意思表示，且不 违反法律、行政法规的强制性规定，那么，该竞业限 制约定在劳动合同解除或者终止后即发生法律效 力，劳动者应当严格按照竞业限制的约定不竞业，用 人单位则应当按照约定支付经济补偿。至于用人单 位不按约支付经济补偿，则只能将其归人违约行为， 不能构成对竞业限制协议效力的否定性因素。否 则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏严密的 法律结构体系。因此，用人单位未按约支付经济补 偿的，劳动者主张竞业限制协议继续有效，则竞业限 制协议继续有效。在用人单位违约的情形下，劳动 者可以通过仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求 其支付经济补偿金和违约金。如果规定用人单位不 按约支付经济补偿竞业限制协议失效，表面上看保 护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的约束，充分 自由的寻找就业机会。然而，如此规定实质上对劳 动者形成不利，因为一旦认定竞业限制协议无效，劳 动者将无相应的合同基础，继续去向用人单位主张 经济补偿及违约金。而且，劳动者在摆脱竞业限制 的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会。因 此，认定用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制 协议继续有效，既有理论依据，也有现实的必要性。 用人单位未按约支付经济补偿的，如果劳动者 主张竞业限制协议无效，也应该得到支持。理由如 第２２卷第１２期 山西高等学校社会科学学报 ２０１０年１２月 下：用人单位要求劳动者履行竞业限制是以其支付 经济补偿为对等的。如果用人单位自己不支付经济 补偿，却要求劳动者履行竞业限制义务，对劳动者显 属不公。劳动者完全可以以用人单位违约在先而对 抗竞业限制协议，不遵守竞业限制的约定。 （十）在竞业限制期内用人单位可否要求和劳 动者解除竞业限制协议 竞业限制，是法律赋予用人单位的权利，也是劳 动者的义务。实践中，有的用人单位与劳动者签订 了竞业限制协议或在劳动合同中约定了竞业限制条 款，但由于种种原因，用人单位可能要与劳动者解除 竞业限制协议。此种情况，尽管并不多见，但实践中 因此，如果用人单位没有支付经济补偿，却要求 劳动者履行竞业限制的义务，劳动者有权拒绝履行； 如果用人单位没有支付经济补偿，既没有要求劳动 确实存在。 者履行竞业限制义务，也没有通知劳动者解除竞业 一般情况下，用人单位解除竞业限制协议，不要 限制约定，但是劳动者基于合同的约定，遵守了竞业 求劳动者履行竞业限制义务，对劳动者是有利的。 限制的约定，劳动者有权要求用人单位支付经济补 如果用人单位在与劳动者解除或终止劳动关系之 偿，用人单位应当支付经济补偿以实现对劳动者履 前，解除竞业限制协议，此时，竞业限制协议还没有 约的对价。 履行，用人单位放弃的是权利，而且该解除也不会对 （九）劳动者支付违约金后应否继续履行竞业 劳动者造成损失，当然可以无条件解除。但如果劳 限制义务 动合同已经解除或终止，竞业限制协议已经履行但 《劳动合同法》第二十三条规定：“劳动者违反 没有履行完毕前，也就是在竞业限制期内，用人单位 竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违 解除竞业限制协议，并不完全对劳动者有利。毕竟 约金。”但对于劳动者支付违约金后竞业限制条款 解除竞业限制协议，劳动者就不能得到相应的经济 是否仍然有效、劳动者应否继续履行竞业限制义务 补偿。这对已经做好了履行竞业限制协议的准备， 的问题并未提及。笔者认为，劳动者支付违约金后， 尤其对一些为了履行竞业限制协议而拒绝与本单位 竞业限制协议是否继续有效，应取决于用人单位的 生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关 主张。如果允许劳动者支付违约金后不再履行竞业 系的其他用人单位的邀请的劳动者来讲，无疑会造 限制义务，会给一些劳动者提供可乘之机，为获取更 成损失。为了平衡双方利益，在竞业限制期内，如果 大的利益，以支付违约金为代价而不履行竞业限制 用人单位认为已经没有必要要求劳动者履行竞业限 义务，也可能会给用人单位造成更大的损失。因此， 制约定的，则可以提前三十日书面通知或者按原约 劳动者违反竞业限制协议，承担违约金责任后，如果 定的竞业经济补偿的标准额外支付劳动者一个月的 用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，劳 经济补偿后，解除关于竞业限制的约定。 动者必须履行，其期限应当以补足原约定的期限为 ［参考文献】 限。当然，用人单位也应当按照原约定支付经济补 ［１］喻术红．劳动合同法学［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，２００８：６５． 偿。如果用人单位自愿放弃，该竞业限制协议可不 ［２］张锐．劳动合同法竞业限制条款的若干法律问题探讨［Ｊ］．金 卡工程，２００９（１２）． 再履行。 Ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｉｓｓｕｅｓ ａｂｏｕｔ Ｎｏｎ－ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｘｉａｏ Ｊｉｎｃｈｅｎｇ （Ｎｏｒｔｈ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｆｏｒ Ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ，Ｙｉｎｃｈｕａｎ ７５００２ １，Ｃｈｉｎａ） ［责任编辑唯舜］ ７５