法律硕士(专业基础课)模拟试卷34(题后含答案及解析)

法律硕士（专业基础课）模拟试卷34 (题后含答案及解析)

题型有：1. 刑法学 2. 民法学

刑法学本部分共30小题，满分75分。

单项选择题第1-20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

1． 犯罪的刑事违法性是指( )。 A．违反法律

B．违反刑法的规定 C．违反一切行为规范 D．违反社会公共利益

正确答案：B

解析：在我国《刑法》中，刑事违法性不仅是指违反刑法典的规定，而且包括违反国家立法机关颁布的举行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。答案B中的刑法是指广义刑法。

2． 行为社会危害性的法律标志是( )。 A．犯罪构成 B．犯罪概念 C．犯罪现象 D．犯罪对象

正确答案：A 解析：本题四个选项中，只有犯罪构成是行为社会危害性的法律标志。因为，犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。

3． 行为人在组织、领导或者参加恐怖活动组织后又具体实施杀人、绑架、爆炸等犯罪行为的，应当( )。

A．以组织、领导、参加恐怖活动的犯罪从重处罚 B．择一重罪处断

C．依照数罪并罚的规定处罚

D．以故意杀人、绑架或爆炸罪从重处罚

正确答案：C

解析：根据《刑法》第120条第2款的规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

4． 应当减轻处罚的情节是( )

A．预备犯 B．犯罪后自首

C．犯罪以后有重大立功表现 D．造成损害的中止犯

正确答案：D

解析：根据我国刑法的规定，预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，因此应排除选项A；犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚，因而排除选项B；犯罪以后有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚，故应排除选项C；只有造成损害的中止犯，才应当减轻处罚。故应选选项D。

5． 不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为的，是( )。

A．事前防卫 B．假想防卫 C．紧急避险 D．防卫过当

正确答案：A 解析：正当防卫必须针对已经开始的不法侵害行为，即不法侵害人已经直接着手实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实威胁，通常表现为已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。否则，则属于事先防卫。

6． 生产、销售伪劣产品行为成立犯罪，必须是销售金额达到( )。 A．5万元以上 B．10万元以上 C．20万元以上 D．50万元以上

正确答案：A

解析：参见《刑法》第140条的规定。这里的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，包括生产、销售成本与利润。1997年刑法修订之前的定罪标准是“违法所得2万元”，“违法所得”仅指生产、销售伪劣产品获利的数额(即利润)。在生产、销售伪劣产品的违法犯罪中，有的行为由于种种原因(如经营不善、为逃避打击故意低价销售等)开未赢利，甚至亏损，但其行为同样具有严重的社会危害性。将定罪标准修正为“销售金额”有以下两个优点：首先，“销售金额”涵盖了亏本销售金额，增大了打击力度；其次，从司法实践来看，“销售金额”比“违法所得”易于调查取证，避免了为公安机关侦破案件制造不必要的困难。根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

7． 某甲与某乙有仇，遂寻机报复。一天，某甲得知某乙一人在家，便携带匕首向某乙家走去，途中猛觉不妥，刺伤或刺死某乙自己也要受法律制裁，便返回家中。某甲的行为属于( )。

A．犯罪中止 B．犯罪预备 C．犯罪未遂 D．不构成犯罪

正确答案：A 解析：首先判断某甲杀某乙行为停止的原因是某甲觉得不妥，害怕自己受到法律制裁，自动有效的放弃犯罪行为，不论某甲放弃犯罪的具体原因，只要某甲是自动有效彻底放弃犯罪行为就成立犯罪中止。

8． 对犯罪分子的减刑，由执行机关向( )人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑( )。

A．基层 B．原审 C．中级

D．中级以上

正确答案：D

解析：我国《刑法》第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”因而本题的正确答案为D。

9． 连某因犯诈骗罪被判处无期徒刑，附加剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪被判处10年有期徒刑，附加剥夺政治权利3年。在数罪并罚时，应当采用( )。

A．限制加重原则 B．并科原则 C．吸收原则 D．相加原则

正确答案：C

解析：根据我国《刑法》第69条规定，对于判处无期徒刑的，采取吸收原则。本案同时涉及主刑和附加刑，刑法中只规定了“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须．执行”。一般认为对附加刑采用的原则是并科原则或相加原则，但由于刑法本身并未对各种附加刑分别作出相应规定，因此，这种说法实际上也是不确切的。但是，就本题而言，附加剥夺政治权利终身将附加剥夺政治权利3年吸收。

10． ( )是指在追诉期限内，因发生法定事由而使已经过了的时效期间

归于无效，法定事由消失后重新计算追诉期限的制度。

A．时效中断 B．时效中止 C．时效延长 D．时效终结

正确答案：A

解析：我国《刑法》只规定了时效中断和时效延长。因而选项BD不正确。时效延长，是指在追诉期限内，因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉期限制的制度。因而选项C应予排除。

11． 赵某教唆李某杀死王某，李某接受唆使后于深夜潜入王家，适逢王某外出未归，李某便将熟睡中的王某的妻子强奸后逃离。本案中，赵某的行为( )。

A．不构成犯罪 B．属于意外事件 C．应当从重处罚

D．可以从轻或者减轻处罚

正确答案：D 解析：本题中李某并没有实施赵某所教唆的杀人行为，其强奸王某的妻子超出了赵某的教唆内容，应独立构成强奸罪，赵某并非强奸罪的教唆犯。赵某的行为属于教唆来遂，根据《刑法》第29条第2款的规定，可以从轻或者减轻处罚。故正确答案为D。

12． 脱逃罪的犯罪主体是特殊主体，只限于( )。 A．被逮捕、关押的人

B．依法被逮捕、关押的犯罪分子 C．被逮捕、关押、劳教的人

D．依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人

正确答案：D

解析：脱逃罪的犯罪主体只限于依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。

13． 我国《刑法》对从犯所规定的处罚原则是( )。 A．应当从轻或者减轻处罚

B．应当从轻、减轻处罚或者免徐处罚 C．应当比照主犯从轻、减轻处罚

D．应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

正确答案：B

解析：我国《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

14． 刑法上的因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的( )。

A．表面关系

B．引起与被引起的关系 C．一般联系 D．普遍联系

正确答案：B 解析：刑法上的因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系，这是《指南》中的原文表述；同时，它也是犯罪构成的必要要件。

15． 甲为了牟取私利，故意将一包面粉说成是毒品“白粉”，将其卖给乙，从中牟利3000元，请问甲的行为构成( )。

A．贩卖毒品罪 B．诈骗罪

C．招摇撞骗罪

D．属不当得利，不构成犯罪

正确答案：B

解析：对于将假毒品冒充毒品，诱骗他人上当而购买的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪论处。

16． 有期徒刑的缓刑考验期为( )。

A．原判刑期以上，3年以下，不得少于1年 B．原判刑期以上，5年以下，不得少于6个月 C．原判刑期以上，3年以下，不得少于6个月 D．原判刑期以上，5年以下，不得少于1年

正确答案：D

解析：我国《刑法》第73条第2款规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

17． 我国《刑法》第332条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有严重传播危险的，处……”。该条的罪状规定方式属于( )。

A．简单罪状 B．叙明罪状 C．空白罪状 D．引证罪状

正确答案：C

解析：空白罪状，是在刑法分则条文中不直接叙明犯罪的特征，而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。因而我国《刑法》第332条中“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有严重传播危险的”属于空白罪状。

18． ( )属于胁从犯。 A．被胁迫参加犯罪的 B．被诱骗参加犯罪的 C．被强制参加犯罪的 D．被教唆参加犯罪的

正确答案：A 解析：胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加犯罪是指在他人暴力威胁等精神强制下，被迫参加犯罪。在这种情况下，行为人没有完全丧失意志自由，因此，仍应对其犯罪行为承担刑事责任。但是，行为人身体受到完全强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险的行为，不成立胁从犯。注意，在1979年《刑法》中，胁从犯包括被胁迫、被诱骗两种形式，现在则只有“被胁迫”一种形式。

19． 下列有关非法出租、出借枪支罪的说法正确的是( )。 A．该罪的犯罪对象只限于公务枪支

B．依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的，应以该罪论处

C．该罪的主体为自然人

D．该罪主观上必须以牟利为目的

正确答案：B

解析：非法出租、出借枪支罪的犯罪对象不限于公务枪支，因而选项A错误。根据最高人民检察院的司法解释，依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的，应以该罪论处。因而选项B正确。该罪的主体为特殊主体，即依法配备、配置枪支的单位和个人，因而选项C错误。该罪的主观方面为直接故意，但是并不以牟取利益为目的，因而选项D错误。

20． 甲、乙、丙三人系某厂工人，由于赌博被厂长开除。三人遂预谋确定某日杀害共同仇人厂长。甲提供菜刀、砍刀各一把，届时甲因腹痛未去，由乙、丙用甲提供的凶器将厂长杀死。在此案中，甲的行为应认定为( )。

A．杀人预备 B．杀人中止 C．杀人既遂 D．杀人未遂

正确答案：C 解析：甲虽是故意杀人罪实行行为的预备犯，但其又是共同杀人罪的帮助犯，对其应以共同犯罪的犯罪结果发生与否来确定既遂还是未遂，本案中共同犯罪结果发生，因此甲的行为也成立故意杀人罪既遂，C正确。

多项选择题第21-25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选

项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。

21． 应当以故意伤害罪定罪处罚的情形有( )。 A．刑讯逼供致被刑讯人伤残的

B．使用暴力强奸妇女的过程中致被害妇女重伤的 C．非法行医严重损害就诊人健康的

D．在非法拘禁他人的过程中使用暴力致被拘禁人伤残的

正确答案：A,D

解析：根据刑法的规定，刑讯逼供致被刑讯人伤残的，依照故意伤害罪定罪从重处罚；使用暴力强奸妇女的过程中致被害妇女重伤的，仍按照强奸罪定罪处罚，不定故意伤害罪；非法行医严重损害就诊人健康的，按照非法行医罪定罪处罚，不定故意伤害罪；在非法拘禁他人的过程中使用暴力致使被拘禁人伤残的，依照故意伤害罪定罪处罚。

22． 犯盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的条件有( )。 A．行为人有盗窃、诈骗、抢夺行为 B．当场使用暴力或者以暴力相威胁 C．当场对阻拦的群众实行报复相威胁

D．当场使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证

正确答案：A,B,D 解析：《刑法》第269条是关于盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的规定。该条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。根据这一规定，盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的条件有三：其一，行为人有盗窃、诈骗、抢夺行为；其二，行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证；其三，行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。选项C不属于盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的条件。

23． 脱逃罪的主体为( )。 A．依法被关押的被告人

B．依法被判处行政拘留而被关押者 C．依法被关押的罪犯

D．依法被关押的犯罪嫌疑人

正确答案：A,C,D

解析：根据《刑法》第316条第1款的规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪。

24． 被告人吴某系某煤矿供销科长，其月工资800余元，爱人在农村，两个孩子在身边上学，家境困难，常申请补助。但一次吴某家被盗，破案后查明罪

犯盗得其现金10万余元，“良友”香烟12条，金项链3条。吴某涉嫌经济罪被捕，但查证属实的受贿物品仅有7000余元，吴某的行为构成( )。

A．受贿罪

B．巨额财产来源不明罪 C．贪污罪

D．侵占公共财产罪

正确答案：A,B

解析：刑法分则中并没有侵占公共财产罪这一罪名，因此，选项D根本不用考虑。就选项C而言，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，但从本案查证属实的事实来看，并没有发现吴某存在贪污的行为，因此，吴某的行为不构成贪污罪。经查证属实，吴某受贿物品达7000余元，已经符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。另外，从余下的现金、香烟、金项链来看，这些财产明显超过了吴某的合法收入，并且其差额巨大，而吴某并不能说明其合法来源，因此，这已经符合巨额财产来源不明罪的构成要件，应定巨额财产来源不明罪。

25． 徇私枉法罪的客观方面的具体表现形式是( )。 A．对明知是无罪的人而使其受追诉 B．轻罪重判 C．重罪轻判

D．对明知是有罪的人而使其不受追诉

正确答案：A,B,C,D

解析：根据《刑法》第399条的规定，徇私枉法罪在客观方面的具体表现形式包括：(1)对明知是无罪的人而使其受追诉；(2)对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉；(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，具体包括对有罪者作出无罪判决、对无罪者作出有罪判决，或者重罪轻判、轻罪重判。

简答题第26-27小题，每小题6分，共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。

26． 简述侵占罪。

正确答案：侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。 (1)侵占罪的构成特征。 ①侵犯客体为公私财产所有权。 ②客观方面为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体来说：一是非法占有他人财物的行为。非法占有，是指行为人在没有法律根据的情况下，侵犯权利人的利益，自行侵吞、占有、使用或处分他人财物。“他人财物”有两种情况：代为保管的他人财物和他人的遗忘物或者埋藏物。“代为保管”是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理。“他人财物”既可以是他人个人的财物，也可以是其他单位的财物。二是必须数额较大。三是拒不退还或拒不交出。行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人要求其退

还或交出时，仍不予退还或交出。如果行为人退还或交出了所侵占的财物，则不构成犯罪。 ③犯罪主体是一般主体。凡任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可成为本罪的主体。 ④主观方面是故意，且具有非法占有他人财物的目的。 (2)侵占罪的认定。 ①侵占罪与不当得利的界限。不当得利是指没有法律根据，使他人的利益受到损害而获得的一种不正当利益。二者区别在于：非法占有他人财物的故意形成时间不同。侵占罪的行为人在实施侵占行为之前，就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意；不当得利的受益人在取得不当利益之前，根本没有非法占有他人财物的故意。行为方式不同。侵占罪的行为人获得财物的方式可以是作为也可以是不作为；不当得利中受益人不当得利是被动的。行为性质不同。侵占罪是一种犯罪行为，对行为人要追究刑事责任；而不当得利的行为是一种轻微的民事违法行为，不当得利的受益人只需要负民事责任。 ②侵占罪与盗窃罪的界限。侵占罪与盗窃罪均为一般主体，主观上都有非法占有公私财物的目的，侵犯的客体均为公私财产所有权。二者区别有：犯罪形成的时间不同。侵占罪的非法占有行为实行之前，已经持有他人财物，犯罪故意产生在持有他人财物之后。盗窃罪是在持有他人财物之前产生盗窃犯罪故意，并进而实施窃取财物的行为。客观方面表现不同。侵占罪的特点是行为人在实施侵占行为时被侵占之物已在其实际控制之下，行为人进而对自己持有的他人财物，以种种理由或者手段拒不退还、拒不交出。盗窃罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，财物并不在行为人实际控制之下。犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象只能是行为人事先代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物。盗窃罪的犯罪对象可以是任何公私财物。 (3)处罚。犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。本罪，告诉的才处理。

27． 简述受贿罪。

正确答案：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 (1)受贿罪的构成特征。 ①侵犯客体是国家工作人员职务行为廉洁性。 ②客观方面为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。具体为：其一，行为人利用职务上的便利。所谓职务上的便利，是指利用本人现有职务范围内的权利，即利用本人因现任职务而主管、负责或者承办某种公共事务所形成的便利条件。其二，行为人具有索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“索贿”即行为人主动向他人索要财物。索贿者，无论其是否为他人谋取了利益，都构成犯罪。“收受贿赂”即行为人对他人给付的财物予以接受。收受贿赂者构成犯罪，必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。“为他人谋取利益”包括已经为他人谋取到了利益；已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益；既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但许诺为他人谋取利益。 另外，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处。国有公司、企业、事业单位、人民团体在经济往来中在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。 ③犯罪主体是特殊主体。 ④主观方面是故意。 (2)

受贿罪与贪污罪的界限。 二者都是特殊主体，主观方面都是故意。区别在于：①犯罪主体范围不同。受贿罪的主体只能是国家机关工作人员，贪污罪的主体除了国家工作人员外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。②犯罪目的不同。受贿罪的目的是非法获取他人的财物。贪污罪的目的是非法占有自己主管、管理、经手的公共财物。③行为方式不同。受贿罪为行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。贪污罪的行为人使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物。④客体不同。受贿罪的客体是单一客体；贪污罪的客体是复杂客体，不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财产所有权。 (3)处罚：①个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。②个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。③个人受贿数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。④个人受贿数额不满5000元的，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。

辨析题第28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。

28． 请对“刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征，这一规定是现代法治国家人权原则的基本要求和必然反映”进行辨析。

正确答案：这种说法是不正确的。刑事违法性和应受刑罚惩罚性，作为犯罪的法律特征，是罪刑法定原则的基本要求和必然反映。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是刑法关于罪刑法定原则的规定，根据该条规定要求犯罪必须是刑法所明确规定的，对某一行为进行刑罚处罚也是刑法所明确规定的。刑事违法性和刑罚惩罚性即是罪刑法定原则在犯罪特征中的体现。

法条分析题第29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。

29． 《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” 试分析该条法律规定。

正确答案：本条是关于犯罪过失的定义与过失犯罪处罚范围的规定。 犯罪过失是我国刑法规定的另一种罪过形式。我国《刑法》第15条第2款规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。我国刑法分则规定的过失犯罪，都要求

造成严重的危害结果。没有法定的严重危害结果的发生，就谈不上犯罪过失的存在。 根据《刑法》第15条规定，犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果的主观心理态度。从罪过内容上看，犯罪过失具有两方面特征：(1)在意识因素上，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但是轻信能够避免。(2)在意志因素上，行为人对危害结果的发生是持根本否定态度的。根据罪过内容方面的特点，刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。 疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的主观心理态度。疏忽大意的过失具有两个特点： (1)“应当预见”而“没有预见”。(2)对危害结果的发生是根本反对的。其中第一个特点“没有预见”是划分疏忽大意的过失与其他罪过形式的主要界限。 在确定行为人的认识标准时，应当首先根据行为人本身的智能水平确定，即根据行为人本身的主观条件，包括知识程度、智力状况、工作能力、业务水平等。但是，必须注意行为时的客观情况的影响，才能准确地认定行为人当时是否应当、是否可能认识到危害结果的发生。 过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理态度。过于自信的过失具有两个特点：(1)“已经预见”而“轻信能够避免”。(2)对危害结果的发生也是根本反对的。 在理论和实践中，由于过失犯罪与故意犯罪有着根本区别，因此，区分这两种罪过形式在理论和实践中都有重要意义。 过于自信的过失与间接故意有许多相似之处：在意识方面，两者都认识到自己行为的危害结果，并且都预见到这种结果发生的可能；在意志方面，两者都不希望结果的发生。 然而，过于自信的过失与间接故意在罪过内容方面存在着原则性区别： (1)在意识方面，间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实，而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。过于自信的过失不仅对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识，而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。这些事实和条件，一般包括行为人自己具有的熟练技术、敏捷动作、高超技能，以及丰富的经验、一定的预防措施、其他人的帮助和某种有利的客观条件。在通常情况下，这些事实和条件是确实能够防止犯罪的发生的。然而，由于行为人对这些事实和条件在当时所能起的作用估计太高，才导致了危害结果的真正发生。正是由于这两种罪过对危害结果的确会发生的认识有不同，因此，当危害结果真正发生时，间接故意认为是预料之中的事，而过于自信的过失则认为是出乎意料之外。 (2)在意志方面，间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”的一面之外，同时还存在着“如果发生也不违背自己的意愿”这一面。这种“发生不发生都行”的心理，表现了对危害结果的放任态度。过于自信的过失对于危害结果的发生，除了“不希望”还是“不希望”，就是说，过于自信的过失对危害结果是持根本否定态度的。 研究犯罪过失的概念、种类以及与其他罪过形式之间的区别，对于我们准确把握罪过的内容和形式，准确定罪量刑，都有极大的帮助。

案例分析题第30小题，15分。请将答案写在答题纸指定位置上。

30． 某日晚8时许，赵某(男)乘邻居陈某(女，29岁)一人在家之机，闯进陈

家，锁上房门，提出和陈发生性关系，陈不同意。赵即把陈从里间门口推到里间床上，按住陈的双手，骑在陈的身上。陈在反抗中抓破赵的脖子，赵卡住陈的脖子，使陈无法反抗，然后把陈的裤子扒到臀部以下，欲行强奸。陈急中生智，说：“俺小姑子一会儿要来。”并看了一下表。赵闻听，恐陈告发，就罢手起身，向陈赔礼后走掉。 问：请分析赵某的行为属于何种犯罪停止状态。

正确答案：赵某的行为属于强奸犯罪的中止形态。考察行为人的行为是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止，首先要把握行为人之所以没有完成犯罪的原因。如果犯罪行为停止下来是由于犯罪人自己意志以内的原因，在能够继续实施犯罪的情况下而基于各种动机放弃犯罪的，均属犯罪中止；如果犯罪行为停止下来是由于发生了犯罪人意志以外的、足以阻止其犯罪继续实施的情况而使犯罪人不得不放弃犯罪的，则根据行为处于预备阶段还是实行阶段而分别构成犯罪预备或者犯罪未遂。本案中，赵某在实施强奸犯罪的过程中，之所以停止犯罪的继续实施，并非出现了意志以外的原因而不得不放弃犯罪，而是因为怕被告发而起身作罢，主动停止了犯罪，属于犯罪的中止形态。至于被害人谎称有人要来，并不能成为足以阻止行为人继续犯罪的原因，因而对本案不能以犯罪未遂处理。

民法学

单项选择题第31-50小题，每小题1分。共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

31． 申请宣告在战争期间下落不明的人死亡时，下落不明的法定期间是( )。

A．从战争开始之日起2年 B．从战争开始之日起4年 C．从战争结束之日起2年 D．从战争结束之日起4年

正确答案：D

解析：申请宣告在战争期间下落不明的人死亡时，下落不明的法定期间是4年，但起算时间为战争结束之日。ABC是错误的，只有D是正确答案。

32． 甲购得一条电热褥，在使用时因该电热褥漏电而受伤害。如果甲向人民法院起诉，法律保护其请求权的时效期限为( )。

A．1年 B．2年 C．4年 D．6个月

正确答案：B

33． 根据法人的内部结构不同，私法人可以分为( )。 A．公法人和私法人

B．社团法人和财团法人 C．公益法人和营利法人

D．企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人

正确答案：B

34． 下列不属于转移财物使用权的合同是( )。 A．财产租赁合同 B．承包经营合同 C．企业租赁合同 D．信贷合同

正确答案：D

35． 下列权利中不属于身份权的是( )。 A．探望权 B．监护权 C．署名权 D．荣誉权

正确答案：D

解析：荣誉权属于名誉权。

36． 有关合同转让的说法，正确的是( )。

A．合同权利转让属于合同双方主体和内容的协议变更 B．所有的合同权利都可以转让

C．合同权利人转让权利一般不须经合同义务人同意 D．合同权利人转让权利不必通知合同义务人

正确答案：C

解析：合同权利的转让须通知合同义务人，但不必征得合同义务人的同意。有的合同权利本能转让(如委托合同产生的委托费用、赌博之债等)。

37． 债权转让协议发生效力的条件是( )。 A．取得债务人的同意 B．债权人通知债务人

C．债权人通知债务人且取得其同意 D．债权人与第三人达成协议

正确答案：B

38． 甲离开自己的住所下落不明已满五年。根据我国法律规定，其配偶乙( )。

A．只能申请宣告甲失踪

B．只能申请宣告甲死亡

C．应当先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡

D．既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡

正确答案：D 解析：根据我国法律规定，在公民下落不明既符合宣告失踪也符合宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；但同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。因此，ABC都是错误的，只有D是正确答案。

39． 自核准注册之日起计算，商标权的有效期为( )。 A．5年 B．10年 C．20年 D．30年

正确答案：B

40． 质权的标的是( )。 A．不动产 B．土地使用权 C．动产和权利 D．房屋

正确答案：C

41． 民事法律事实是民事法律关系产生的( )。 A．抽象条件 B．具体条件 C．唯一条件 D．充要条件

正确答案：B

42． 宣告失踪的法律后果是( )。 A．婚姻关系解除

B．失踪人民事主体资格消灭 C．财产发生代管 D．财产发生继承

正确答案：C

解析：宣告失踪只有一个法律后果，即为失踪人设立财产代管A，失踪人本人的民事主体资格并不消灭，婚姻关系不应解除，其财产也不应由他人继承。

ABD是错误的，只有C是正确答案。

43． ( )可以设定抵押。 A．幼儿园的财产 B．土地所有权 C．汽车 D．支票

正确答案：C

解析：支票是质押权的客体，土地所有权的主体是国家，不能设置抵押。幼儿园是以公益为目的的事业单位，也不能设置抵押。

44． 根据物权法的规定，下列财产中，私人可以拥有所有权的是( )。 A．文物

B．无线电频谱 C．森林

D．国防资产

正确答案：A

解析：根据《物权法》第51条的规定，法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。可见，私人可以拥有文物的所有权。根据《物权法》第50条的规定，无线电频谱资源属于国家所有。根据《物权法》第48条的规定，森林、山岭，草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。可见，森林或者属于国家所有，或者属于集体所有。

45． 《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人……没有表示的，视为接受继承。”这属于民事法律行为的( )。

A．明示形式 B．默示形式 C．口头形式 D．书面形式

正确答案：B

46． 以下关于民事行为能力的表述中正确的是( )。 A．凡是享有民事权利能力的自然人均享有民事行为能力 B．任何人无权限制或剥夺自然人的民事行为能力

C．自然人的民事行为能力范围取决于自然人的主观意愿

D．民事行为能力既包括取得民事权利的能力，也包括承担民事义务的能力

正确答案：D 解析：民事行为能力既包括取得民事权利的能力，也包括承担民事义务的能力。自然人的民事行为能力是法律确认的，与自然人的主观意愿无关，并不是所有的自然人均享有民事行为能力，只有达到一定年龄和智力、精神状态正常的自

然人才能享有。在符合法定条件和程序的情况下，自然人的民事行为能力可以被限制或剥夺。因此，ABC是错误的，只有D的表述是正确的。

47． 留置权性质是( )。 A．法定担保物权 B．意定担保物权 C．不动产担保物权 D．无期限物权

正确答案：A

48． 属于原物和孳息的关系的是( )。 A．汽车和轮胎 B．汽车和备胎 C．鹿和鹿茸 D．牛和牛肉

正确答案：C

解析：A项为主体和从物的关系；B项和D项既不属于主物和从物的关系，也不属于原物和孳息的关系。

49． 下列各项关于外观设计专利权的表述中，不正确的是( )。 A．外观设计专利申请不进行实质审查 B．外观设计专利权的有效期为10年

C．外观设计专利权不能成为强制许可的对象 D．外观设计应当富有美感

正确答案：D

解析：外观设计专利中请不需要进行实质审查，其有效期为10年，不能成为强制许可的对象。因此，ABC是错误的，只有D是正确答案。

50． 根据《民法通则》的规定，年仅8岁的小华可以接受叔父赠送给他的10万元财产，这属于民法上的( )。

A．权利能力 B．行为能力 C．责任能力 D．购买能力

正确答案：A

解析：小华虽不具有民事行为能力，但是具有权利能力，因此可以享有这笔赠与财产的所有权，但是财产的具体管理必须由其法定代理人先代管。

多项选择题第51-55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

多选、少选或错选均不得分。

51． 监护人应当承担的职责包括( )。 A．照顾被监护人的生活 B．管理被监护人的财产

C．代理被监护人进行民事活动 D．对被监护人进行管理和教育

正确答案：A,B,C,D

解析：根据《民法通则意见》第82条规定，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后，为了被代理人的继承人的利益继续完成的。A项如果是为了被代理人的继承人的利益，则为正确选项。D项不正确。因为只有被代理人的继承人均予承认的，才可使代理人于被代理人死亡后的代理行为有效。

52． 在( )的情况下，被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为有效。 A．代理人知道被代理人死亡，并表示自己愿意继续进行代理行为 B．代理人不知道被代理人死亡

C．代理人与被代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 D．被代理人的继承人之一明确表示承认的

正确答案：B,C

解析：根据物权法的规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。共有的范围包括：(1)建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、外墙或地下室等。(2)建筑物的共有部分及附属物，如楼梯、消防设备、走廊、水塔、自来水管道等，以及仅为部分区分所有人所共有的部分，如各层楼之间的楼板，仅属于相邻部分的所有人共有。(3)建筑物所占有的地基使用权。(4)住宅小区的绿地、道路、公共设施、公益性活动场所、围墙、小区大门建筑、艺术装饰物以及公用配套设施和物业服务用房，除依法规属于国家或者法人或者个人所有外，原则上归住宅小区业主所有。根据《物权法》第74条的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

53． 根据物权法的规定，在住宅小区建筑区划内，原则上属于业主共有的是( )。

A．物业服务用房 B．公益性活动场所 C．共有场地的停车泊位 D．公用设施

正确答案：A,B,C,D

解析：此题中，甲和乙、丙签订合同，债的一方为两人，即多数人，所以是多数人之债，而不是单一之债。债的标的物是甲的一套房屋，为特定物，而不是种类物。故甲和乙、丙间的合同为特定之债。另外，此题中债的给付只有一种，即房屋的给付，当事人无可选择，是简单之债。故为B、C、D。

54． 甲和乙、丙依法签订合同，将甲的一套房屋以14万元的价格卖给乙、丙，此合同产生的债属于( )。

A．单一之债 B．简单之债 C．特定之债 D．多数人之债

正确答案：B,C,D

解析：遗嘱继承，是指继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。在同时具备以下条件时，才能适用遗嘱继承：一是没有遗赠扶养协议。由于遗赠扶养协议优于遗嘱适用，只有在没有遗赠扶养协议，或者虽有遗赠扶养协议但遗产中尚有协议未涉及的部分时，才能按遗嘱进行继承。二是被继承人立有合法有效的遗嘱。三是遗嘱继承人既未丧失继承权，也未放弃继承权。选项D不正确。遗嘱不是必须经过公证。

55． 遗嘱继承适用的条件包括( )。 A．没有遗赠扶养协议 B．遗嘱合法有效

C．遗嘱继承人既未丧失继承权，也未放弃继承权 D．遗嘱必须经过公证

正确答案：A,B,C

简答题第56-57小题，每小题6分。共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。

56． 简述无效民事行为与可变更、可撤销民事行为的区别。

正确答案：无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。可变更、可撤销民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。两者的区别在于：(1)无效民事行为是自始无效；可变更、可撤销的民事行为在当事人依法向人民法院或者仲裁机关提出请求之前是有效的。(2)无效民事行为属于确定无效；可变更、可撤销的民事行为是因当事人依法行使变更权、撤销权而由人民法院或者仲裁机关依法裁判予以变更或者撤销其法律效力的民事行为。

57． 简述留置权的概念及其成立要件。

正确答案：留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定给付应付款项超过规定期限时，债权人可以留置该动产，并依照法律规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。留置权的成立要件包括：(1)留置权人享有基于留置物而产生的债权。(2)债务人逾期不履行债务。(3)留置权人依照合同的约定已经占有债务人的财产。

辨析题第58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。

58． 2001年，万某与李某签订买卖合同，李某从万某处购买价值10万元的货物，并以其所有的贵重红木家具(价值约12万元)作为抵押，双方办理了抵押登记。其后，李某在没有通知万某的情况下就把家具以9万元的价格卖给了他的亲戚杨某，李某亦未告知杨某该家具已作抵押。万某找到李某交涉，李某却说：“这是我的东西，我想卖就卖。” 李某的主张能否成立？试运用民法原理并结合我国有关法律规定加以分析。

正确答案：李某的主张不能成立。“这是我的东西，我想卖就卖”只有在一定条件下才能够成立。根据民法原理，物权是绝对权，财产所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，其他人无权干涉。 但是，为了保护社会公共利益和他人的合法权益，法律往往给予所有权的行使以一定限制。根据我国法律规定，抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 在本案中，李某转让家具之前既未通知万某，亦未告知杨某家具已办理抵押登记的情况，而且李某以远低于实际价值的价格转让家具，损害了抵押权人万某的利益，故其主张不能成立。 因此，李某所谓“这是我的东西，我想卖就卖”，应以不损害抵押权人的利益为条件，抵押权人于抵押物价值受侵害时，享有保全其抵押权的权利。

法条分析题第59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。

59． 《合同法)第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”试分析该条法律规定。

正确答案：该条法律是关于债权转让的规定。 债权转让又称债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有。该条法律规定的立法意义是：允许债权转让，促进交易关系的流转。明确不得转让的债权类型，维护交易秩序。 债权的转让无需债务人同意。在发生债权转让时，债权人应当通知债务人；未经通知，对债务人不发生效力，债务人按债的规定向债权人履行义务的，债权人不得拒绝受理。 为了保护债务人或第三人的合法利

益，维护交易秩序，以下债权不得转让：(1)根据合同性质不得转让的债权；(2)当事人约定不得转让的债权；(3)依法律规定不得转让的债权。债权转让的效力包括：一是对内效力。债权人将债权转让给第三人后，即脱离债的关系，第三人受让债权而成为债的关系的当事人，即新债权人。发生债权转让时，依附于主债权的从权利除专属于债权人自身的以外，也一并转移给受让人。二是对外效力。债权转让后，债务人应向受让人履行债务，受让人亦有权请求债务人向其履行债务。但债务人对原债权人享有的抗辩可以对抗受让人。

案例分析题第60小题，15分。请将答案写在答题纸指定位置上。

60． 甲收藏名画一幅，并为其保险。现甲将此画转让于乙，双方约定，乙当日付一半价款，名画所有权转移于乙，另一半价款3日内付清，价款付清交付名画。乙当日给付一半价款，一周后，乙仍未清偿欠款，甲家因雷击失火，名画毁损。甲向乙索要欠款，乙要求甲退还已付价款。 问：(1)此画风险由谁承担?说明理由。 (2)谁可以向保险公司索赔?说明理由。 (3)谁的主张可以成立?说明理由。

正确答案：(1)风险责任的负担是指买卖合同订立后，非因当事人双方的故意或过失而造成的标的物毁损、灭失由谁承担的问题，这是买卖合同在履行过程中可能需要解决的问题。依照我国合同法的规定，买卖合同的风险责任负担有以下几种情况：一是标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。二是因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。三是出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。四是当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。五是出卖人按照约定将标的物置于交付地点，或者依照合同法的有关规定，标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。六是出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。七是因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。八是标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 根据上述风险责任负担的一般规则，本案中，乙作为买受人，因其违约未清偿价款，使得名画不能按照约定的期限交付，应承担标的物的毁损、灭失的风险。 (2)保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 保险法中的一个重要原则就是保险利益原则。保险利益是投保人或被保险人对保险标的所具有的合法的经济利益，无论是财产

保险还是人身保险，投保人对保险标的具有保险利益原则上都是保险合同生效的前提条件。《保险法》第12条规定，投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。所以甲在名画所有权转移后，对保险标的已无保险利益，无权向保险公司索赔。 同时，根据保险法的规定，保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。所以对于财产保险合同，保险标的所有权转移，除法律另有规定或合同另有约定外，保险合同并不当然转移于受让人。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。甲在没有通知保险人的情况下，转移标的物，乙不能当然取得向保险公司索赔的权利。 (3)甲、乙买卖合同合法有效。名画所有权已转移于乙，甲有权要求乙付清欠款。名画因不可抗力毁损，甲不能交付名画不承担责任。乙不能要求甲返还已付价款。