中美医疗告知义务比较研究

任素娟;张奇;陈楠楠

【摘 要】《侵权责任法》第五十五条界定了医疗告知义务的内容和形式,以此保护患者知情同意权.然而,告知义务不仅限于该规定的内容,还包括转诊告知、治愈率告知等义务.在美国,医师与患者利益冲突也是告知义务的内容.对比中国大陆、台湾地区和美国的法律、案例,发现美国的医疗告知义务更侧重对患者知情同意权的保护,而中国大陆和台湾地区则侧重告知义务的履行形式.对告知义务的违反意味着对患者知情同意权的侵犯.在美国对侵犯知情同意权的责任形态区分故意和过失,而在中国大陆,通常不作区分,一般只认定为有过错. 【期刊名称】《医学与哲学》 【年(卷),期】2019(040)010 【总页数】5页(P70-74)

【关键词】告知义务;举证责任;知情同意 【作 者】任素娟;张奇;陈楠楠

【作者单位】锦州医科大学人文与管理学院 辽宁锦州 121001;江西理工大学文法学院 江西赣州 341000;江西理工大学文法学院 江西赣州 341000 【正文语种】中 文 【中图分类】R-05

《侵权责任法》第五十五条第一款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明

病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”患者知情同意权以及医务人员的告知义务在前述条款中得到了体现。判决显示，不履行告知义务或履行不充分、存在瑕疵是医疗纠纷形成的重要原因之一。本文的目的在于通过对告知义务类型进行初步归类，并结合美国和我国相关规定，分析告知义务履行的方式和标准。 1 医疗告知义务的内容

1.1 中国大陆医疗告知义务的内容 1.1.1 为得到患者同意接受治疗的告知义务

该类型的告知义务内容主要有患者病情、诊疗方案、并发症、替代治疗方式、治疗的副作用、治疗风险等。判决显示，除了前述内容外，还包括手术的目的、效果以及治疗时间等也可以成为告知义务的内容，如有判决认为医务人员应当在实施手术前就手术目的、手术效果以及矫正畸形需要的时间等事项与患者进行详尽沟通，但医务人员疏于履行前述义务，有告知不够详尽过错时，而这导致患者未能在充分了解医疗信息的情况下自主选择是否接受手术的机会，构成对患者知情同意权的侵犯。患者只有在了解上述内容后才能作出是否接受治疗的意思表示。其本质是医疗服务提供者为取得患者接受治疗表示有效同意前之告知义务，是患者行使自主选择权的基础。概言之，患者知情同意权、自主选择权又决定了医疗行为的合法性，因此其为最重要的告知义务。

1.1.2 疗养方法的指示、指导义务

此类型的告知义务属于“医嘱”类，如服药方法、服用禁忌、药物冲突的避免、日常生活注意事项等。这些内容在通常情况下需要患者或其家属的配合。其目的在于使患者在了解前述内容的基础上，巩固诊疗效果，避免危险发生。而相对于医疗行为的侵袭本质来说，此类指导义务的充分履行，也可以减轻医疗给付的负面效应

[1]12-13。

此类告知义务在《侵权责任法》中没有明确规定，但医务人员的履行若出现不充分或瑕疵等情况，也会产生民事赔偿责任。如有判决认为，医务人员对患者术后恢复锻炼指引不详实，导致患者出院后未能就手术部位进行适当锻炼，据此认定医方未尽注意义务，存有过失。 1.1.3 转诊告知义务

在通常情况下，医务人员应告知患者病情以及拟采取的医疗措施，但若受制于客观条件，无法告知病情或病情无法确诊或现有医疗条件无法满足患者要求时，需履行转诊告知义务。转诊告知义务产生的主要原因在于医院、医务人员、设备及专长、能力等方面受限，无法确定病人的病因或不能提供充分治疗时，医务人员应如实说明情况并建议患者转诊，其目的在于降低患者风险[1]12-13。法院认为医院根据现有条件不能确诊时，应坚持让患者转诊，在医院未能履行告知义务时，造成患者疾病的漏诊，延缓疾病治疗时，医院需承担损害赔偿责任。 1.1.4 单纯告知义务

该义务是指向病人或其家属告知病情、治疗方法以及可能的不良反应等，而以未如实、及时、详尽地告知病情引起的纠纷为主。例如，法院认为告知病情不规范、表达简要、病危通知内容不详细，从而导致患者家属对病情未能有完整认识，对患者及其家属的知情权构成侵害，需承担相应的赔偿责任。 1.1.5 现有科技水平下医疗给付内容的告知义务

该类型告知义务指的是医务人员应结合目前科技诊疗水平，对各种治疗的适应症、必要性、方法、范围、成功率以及可能发生的副作用及其发生概率，并针对产生副作用的处置方式和风险、其他替代性治疗措施及其危险、后续状况、药品或医疗器械的危险与副作用等内容作出说明。由于科技有限性，均有其客观的内容，解释上较为简单。说明义务的目的在于，使患者在了解与其病症相对应的医疗给付在当代

医疗科技下的水准后(医疗提供者已尽到医疗上之必要注意，但是囿于科技水平等当下客观条件的限制所能达到的医疗水准)，结合医疗提供者当下所能提供之医疗水准作比较后，行使其无瑕疵的同意权。

治愈率或成功率的告知义务。根据目前人工生殖科技水平，“试管婴儿”的成功率为20%～40%，但若某不孕症中心的当下成功率只能达到15%～20%。据此在面对患者时，应同时告知患者当代的受孕水准和本中心所能提供的受孕成功率。与此类似的案件中，法官认为鉴于院方未能根据自身医疗设施以及治疗水平将可能导致的医疗风险明确、详实地告知患者并建议其转院治疗，构成告知义务履行不充分，对损害结果起到诱发或促进的作用。由此可知，基于医疗水平等客观条件差异，产生转诊告知义务。

另外，医疗风险中常见的类型有并发症、副作用等。并发症是指疾病存续或进行中因疾病本身或外因(如医疗给付)而产生原疾病以外之伤病状态[1]63。常见的情形如原发疾病自然发展引起的并发症；因机体抗病能力减退，易受另一致病因素侵袭而引起并发症；社会、生活环境、心理、精神等不良因素引起的并发症；以及诊疗行为造成的并发症等[2]。副作用是指现代科技水平下，医疗给付产生的除希望的疗效外，另外造成的效果。

对并发症或副作用，法院判决认为，医务人员凭借其技术水平，应当将其知晓的术后并发症或使用药物的后果充分告知患者，其在获知风险后享有放弃手术或服用某种药物的权利。因此，医务人员若未充分履行该告知义务，则侵害了患者的知情权、自主决定权。 1.2 美国医疗告知义务

在美国，告知义务可以包括：(1)诊断，包括诊断前的医疗程序、检查以及若患者拒绝诊断则应告知其风险。(2)医师建议的诊疗方案，包括此治疗方案之本质与目的以及其他替代方式的说明等。(3)治疗方案之风险。医师应结合自身医疗水平明

确告知患方治疗措施存在的风险等，但是遥远的风险则不必说明。何为“遥远的风险”？对此需结合风险发生的严重程度来确定。在美国，若病情复发率在5%以下，可以不告知该风险，但若风险是1%以上的瘫痪率或者更低的死亡率，对此需要告知。因此，潜在风险的说明为必要问题，尤其在外科手术中必然会有导致死亡的风险产生。(4)利益冲突告知义务。加州最高法院认为，将医师正在进行的可能与病人的治疗有潜在利益冲突的研究计划也纳入告知义务的范围。例如，医师对因医疗适应症接受脾脏切除的病患，未告知将取其脾脏细胞培养细胞株研发专利一事，属于医师对医患间利益冲突事项未善尽说明义务存在过失。这是医师对患者忠诚义务的要求，因为患者的需求构成了对医师披露义务的界限。 1.3 中国台湾地区医疗告知义务的內容

在我国台湾地区，“医疗法”第六十三条第一项、第六十四条第一项与第八十一条，“医师法”第十二条之一与“医师伦理规范”第八条后段，针对医师说明义务的内容，如手术、侵入性诊疗以及病情、治疗方针、处置、用药、预后情形以及可能产生的不良反应等做出了原则性规定，并将告知对象规定为病人或法定代理人、配偶、亲属或关系人、病人或其家属[3]。

实践中，“最高法院”在判决中认为，医师说明义务应包括：(1)病名、病情、预后以及不接受治疗的后果；(2)拟采取的治疗方案、替代性治疗方案及其利弊；(3)治疗风险、常见并发症以及发生严重副作用的风险；(4)治疗的成功率(死亡率)；(5)现有医疗设备及医务人员专业技术水平等事项。概言之，通常情况下，检测某一事项是否应该告知的标准是，若告知患者，其可能拒绝治疗[4]。 2 医疗告知义务的主体和对象 2.1 中国大陆告知义务的主体和对象

有关告知义务的法律规范，包括《侵权责任法》《精神卫生法》以及《执业医师法》。其特点在于：第一，告知义务主体范围广，既包括医务人员，也有医疗机构。

《侵权责任法》第五十五条将医务人员限定为告知义务的履行主体；《执业医师法》第二十六条将医师规定为告知义务主体，同时还规定医师在试验性临床医疗时，应当得到医院批准以及患者本人或者家属同意；《精神卫生法》第四十三条和第四十七条规定医疗机构和医务人员为告知义务主体。第二，告知对象，除了患者外还有家属或者监护人。但是需要注意的是，《侵权责任法》第五十五条规定患者为告知义务的履行对象，医疗行为应取得其同意，但在出现“不宜向患者说明时”才允许向患者的近亲属履行告知义务，并征得其同意。根据法律规范的结构，此种特殊情形的举证责任应由医务人员承担。也就是说，医务人员未能完成前述举证责任时，其将承担“未取得患者同意而实施医疗行为”的举证不能责任。如有法院认为，被告在取得患者丈夫而非本人同意的情况下，而将其女性性器官(卵巢、输卵管)切除，存有过错，告知义务履行存在瑕疵。反观《执业医师法》第二十六条，告知义务的对象为患者或者家属，二者没有先后顺序的规定。从字面上看，医师可以选择对象来履行告知义务，也可以在患者本人或其家属之间选择性地获得同意。 2.2 美国医疗告知义务的主体和对象

从知情同意权的发展背景[5]看，这个法则的目的是为了修补日渐疏离的医患关系，尊重患者主体性，打破医疗父权主义。因此，告知义务的主体当然是医师，不可交由护士或者医疗助手来进行。医师说明病情、对可能的治疗方式进行评估、对治疗方案的利弊得失进行分析，并回答患者提出的各类问题。在这个过程中，医师也通过和病人的沟通，进一步了解病人的理解程度、个人偏好、价值观、忧虑，因而斟酌修增其告知的信息内容。因此，告知必须由医师亲自为之，护士或者其他医师助理可以辅佐，但是不能取代医师。

此外，维护病人的自主权是知情同意的上位概念[6]。因此，医师告知的对象仅限于病人。医师对病人以外的第三人没有告知义务。另外，医师对掌握的病人医疗信息负有保密义务，在未取得病人允许或法律有明确规定时，不得向病人以外的第三

人告知。

2.3 中国台湾地区医疗告知义务的主体和对象

中国台湾地区“医师法”第十二条之一规定：“医师诊治病人时，应向病人或其家属告知病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应。”该条中的医师包括西医师、中医师、牙医等，故该条乃是所有医师告知义务的一个全面性规定，而且此告知义务的内容并不仅限于侵入性医疗行为，只要有医师诊治病人，就应该履行告知义务。但是，该条并不能构成台湾地区的“知情同意”法则。因为从文字上看，首先，只有“告知”没有“同意”，医师告知目的在于维护病人“知情权”而非“自我决定权”。因此，本质上该规定仍旧维持着“医疗父权主义”色彩，病人是否享有“同意权”、“医疗选择权”，从中无法判断。其次，“医师法”第十二条之一允许告知的对象是病人或家属，也反映出对“病人自主权”的迟疑。两者的关系如何？是择一告知还是都要告知？患者意识清醒的情况下，可以不告知病人但只告知家属吗？谁是家属？患者的家属是以什么地位接受信息呢？从该条所定之告知范围也可以看出该条并非是为了保障病人的自主权而设。依照此条，医师仅需告知“病情、治疗方针、处置、用药、预后情形与可能的不良反应”，那么接受该处置及用药的可能风险呢？有无其他替代方案？如果不治疗会有何后果？这些知情同意法则最关键的事项却都没有规定。因此，“医师法”第十二条之一并不是台湾地区知情同意法则的成文法渊源。

台湾地区“医疗法”第六十三条、第六十四条将“告知义务”的主体设置成医疗机构，而非医师。在此不再赘述。

通过上述比较可知，在美国，告知义务更强调对患者知情同意权的保护，而中国大陆和台湾地区的“法律”以及司法实践中强调的是告知义务履行的形式，至于对象是患者或其亲属都可以，并且都没有规定针对患者亲属履行告知义务的具体条件和标准。

3 违反告知义务的责任形态及举证责任 3.1 中国大陆

3.1.1 侵犯知情同意权的责任形态——过失

侵犯知情同意权的责任形态是过失而非故意。如有判决认为，在未获得患者同意而将患者“女性性器官切除”时构成医疗过失。若将医师主观上认定为故意，则其行为将构成故意伤害罪，但法院并未按照刑事案件处理。因此，可以认为医师在未获得患者同意而实施的医疗行为抑或是告知义务存在瑕疵时，由此给患者或者家属造成的损害结果均是持过失态度，但医师对其未履行或履行告知义务存有瑕疵可能是故意的。而这与《刑法》中某些犯罪，如医疗事故罪的主观方面有相似性。法院之所以将上述责任状态认定为过失，也考虑到医疗行为的善意性。 3.1.2 举证责任

举证责任可以分为主观举证责任和客观举证责任。主观举证责任是指在无当事人申请调查证据时，法院是否仍然应就待证事实为证据调查问题。如果由当事人掌握事实资料的收集，则不仅要求有当事人必须对判决之重要事实为主张，而且对待证事实必须表明证据方法，申请调查证据以支持其主张；而客观举证责任是指当事实过程无法重建时，应如何作出裁判[7]，此时法院之裁判，只能为原告与被告败诉之选择，而并无其他选择。面对此败诉结局，哪方当事人应承担败诉责任，成为法官面临的问题。此为客观举证责任需要解决的问题。通常情况下，法官需要根据实体法律的规定来决定客观举证责任如何在原被告之间进行分配。举证责任的分配标准代表性学说有罗森贝克的“法律规范说”，新近发展的学说有“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等[8]42-55。

在违反告知义务的纠纷中，一般由医师、医疗机构承担举证证明告知义务履行的责任，若其无法证明，则承担举证不能的责任。例如，有法院认为院方未能举证证明其已履行告知义务，因此判决认定其侵害了患者的知情同意权。在另一案件中，法

院认为被告未能证明其履行告知义务，而直接使用安装烤瓷牙冠的修复方法侵犯了原告的知情权，理应承担相应的赔偿责任。

告知义务由医师承担举证责任的理由在于：第一，危险领域处于加害人控制之下，对此患者无法全面了解侵害发生的全过程，通常侵害人掌握或控制了证据，患者无法掌控证据；患者对告知义务未充分履行这一消极事实举证较为困难。第二，医师对其控制下发生的加害行为的情况较为了解，对有关证据较为接近，由其承担举证责任，也符合公平原则。第三，民法规定法律责任的目的是为了预防损害发生，而为达到这一目的，必须课以加害人就其控制范围内的实情承担举证责任，才能产生效果[8]52。

3.1.3 原告举证责任承担与司法鉴定

如前所述，医师对告知义务承担举证责任，但对损害及其与侵害行为之间的因果关系的举证责任则由患者承担。但是，这一举证过程通常通过司法鉴定完成，因为其中涉及到专业问题。与美国法院的认识相同，我国法院也认识到司法鉴定在医疗诉讼中的重要性。如有法院判决认为，对于医疗行为是否存在过错，以及过错与损害结果之间的因果关系，涉及到医学专业知识，对此需要专业技术手段和临床实践，普通人的经验、学识不具备判断的条件，因此需要法院要根据专门机构的鉴定意见，结合全案证据进行分析后才能予以确定。 3.2 美国

在美国，对于违反告知义务，进而侵犯患者知情同意权的过错责任分为两种：一是认定为故意侵害行为，条件是医疗行为未得到患者同意或违反其明确的意思时；二是认定为过失侵害行为，条件是医疗行为虽获得患者同意，但是该同意是基于医务人员在没有充分告知下作出的意思表示。 3.2.1 故意侵权行为及举证责任

为保护个人身体的完整性，任何未经同意的碰触构成英美侵权行为法上一项诉因：

故意侵害行为(assault and battery)。在1914年的“舒伦多夫诉纽约医院案”中，被告医生在未经原告同意的情况下为患者切除了检查中发现的纤维瘤，患者随后发生了手术后的并发症，最后导致其数根手指被切除。大法官卡多佐写下了一段关于病人自主权的经典名言：“每一个心智健全的成年人都有权决定其身体要接受何种处置。外科医生未经病人同意而对其实施手术构成了故意侵害行为(assault)，对此其需承担赔偿责任。”

在1972年的一起案件中，法院认为“医生获得患者同意实施A种方法的治疗，但是结果其却实施了另一种与A方法不同的治疗，而该治疗方式并未得到同意，这是很明显的故意侵害行为”。因此，病人明白表示要用自己家属的血，但是医院却违反其意愿，以医院的库存血为其输血，结果病人因为此输血而感染艾滋病；或者是病人虽然同意手术，但是医师手术的部位与病人同意的范围不一致；病人明确指定医师，却是由其他医师操刀；或者病人已经明示反对，医师仍继续进行某项医疗行为，这些都构成故意侵害行为。值得注意的是，除非符合紧急例外的规定，否则就算医疗行为已经取得病人配偶或家属的同意，只要没有病人本人的同意就构成故意侵害行为。

在以“故意侵害行为”来主张损害赔偿的诉讼中，主要的问题是患者对医师实施的医疗行为是否表示同意，与医师是否违反医疗规范和对患者的照顾无关。因此，患者无需就有关被告医师实施医疗行为的质量提交专家证词，医师也无需以所实施的医疗措施符合医疗规范或者有利于患者来抗辩。患者需要举证证明：(1)医疗行为涉及到身体上的接触。(2)该碰触并未得到病人的同意。病人也无需实际受到损害，也无需证明医师未获同意的行为是其遭受损害的直接原因(proximate cause)。(3)提供专家证词证明医师的治疗措施与其同意的治疗措施有本质不同，以此证明医师故意忽视患者的权利。

因“故意侵害行为”引起的赔偿范围，不限于医师违法行为造成的损害。如果患者

并未遭受损害，受害人也可以请求象征性的损害赔偿和惩罚性损害赔偿。 3.2.2 过失侵权行为与举证责任

1960年堪萨斯州最高法院在“那塔森诉克兰案”中第一次将“未能告知风险或替代性医疗措施”归结为过失侵权行为而非故意侵害行为。该案中原告主张医师过失执行放射治疗，且过失为警告放射治疗可能有的潜在伤害。法院判决将未经同意实施治疗的案件与传统的故意侵害行为的案件区别开来，理由是医师行为的善意，而任何对患者的侵权损害均不是故意的，但在故意侵害案件中，侵权行为人的行为一般均是基于恶意、有目的的，也不会带给对方当事人一定的利益。基于医患关系的忠诚属性和患者的自主权，法院认为，在未出现紧急情况或告知治疗风险不利于其病情时，医师必须告知患者指定的治疗方案的性质或可能的结果，以及患者能理解的风险，医师未履行该项告知义务，患者的同意并不构成告知后同意。

除了医师行为的善意是采纳过失侵权的原因外，还有其他的一些考虑。故意侵权是未经患者同意有目的的接触他人身体。当患者诉称医师未履行风险告知义务时，医师接触他人身体是获得患者同意的，不能构成故意侵害；相反，其只是未能告知患者此种治疗的一些附带信息，即与治疗相关的风险。另外的考虑是，医师过失责任保险不能涵盖犯罪行为的赔偿责任，故意侵害可以认为是犯罪行为。除此之外，成功的故意侵害之诉可以使患者获得惩罚性赔偿。作为一种政策，医师未能告知患者治疗风险只承担实际的损害赔偿责任。

在过失侵权案件中，患者需要举证证明：(1)医患关系存在，即患者就医的事实以及医师承担告知义务。(2)医师怠于履行告知义务。早在1959年特拉华州最高法院认为，医师是否应当告知患者医疗程序中潜在的风险是一个医学问题，非职业法官与陪审员对此无法作出决定。在“那塔森诉克兰案”之前，不只一个上诉法院的记录显示，在有关医学问题上，专家证据发挥了实质性意义。在“萨尔戈诉小利兰·斯坦福大学董事会案”和“那塔森诉克兰案”的判决意见暗含了专家证据的重

要性，但是这两个案件都没有明确表示需要专家证据。在1961年的一个案件中，特拉华州最高法院接受了这一原则，被告的辩护人引进了专家证据，并且肯定地说，在威名顿地区，警告患者切除甲状腺导致喉返神经损伤的可能性不是外科医生的义务。据此，特拉华州最高法院认为，根据上述无可争议的证据，警告原告其可能受到的损害不是被告的义务。在审查医师是否怠于告知义务中，专家证据具有重要作用。(3)若被告知医疗措施中潜在的风险，其便不会同意该项医疗行为。如果原告一直都知道风险，那么医师未能履行告知义务与损害之间没有因果关系[9]。 如上所述，故意和过失侵权损害赔偿之诉，除了在举证责任方面存在较大区别外，在保护客体方面也存在差异。以故意侵害为诉因的诉讼，不法行为是未得同意的碰触(作为)，保护的客体是身体的完整性，所以适用于侵入性医疗行为上(如手术及一些侵入性的检验)；而以过失侵害为诉因的诉讼，不法行为是未告知(不作为)，保护的客体是病人的自主决定权，不限于侵入性的医疗行为，任何医疗行为都应该取得病人同意后实施，保护的范围比较大。

综上，与美国责任形态不同的是，中国大陆对违反告知义务的行为一般不区分故意或过失，但本文认为针对未经患者本人同意的医疗行为而造成的损害应当认定为故意，并在损害赔偿上作出区分。 参考文献

【相关文献】

[1] 吴志正.解读医病关系:二[M].台北:元照出版公司,2006. [2] 向 歆,刘 蔚.并发症内涵刍议[J].医学与哲学,2012,33(5B):1-3.

[3] 张丽卿.刑事医疗判决关于告知义务变迁之研究[J].东海大学法学研究,2013(39):99-179. [4] 马跃中.医师刑事责任之探讨:以告知义务、因果关系与信赖原则为中心[J].军法专刊,2011,57(6):22-41.

[5] 刘月树.知情同意原则的起源与发展[J].医学与哲学,2012,33(5A):17-19.

[6] 林萍章.知情同意法则之“见山不是山”:法院近来裁判评释[J].月旦法学杂志,2008(162):17-40. [7] 吴东都.行政诉讼举证责任理论与判决之研究[M].台北:“司法院”,2002:5-6. [8] 陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[M].台北:三民书局,1980.

[9] PLANTE M L.An analysis of \"informed consent\"[J].Fordham Law Rev,1968,36(4):639-672.