第23卷第6期 莆田学院学报 、,o1.23 No.6 2016年12月 J ournal of Put ian University Dec.2016 文章编号:1672.4143(2016)06—0031.05 中图分类号:D922.28 文献标识码:A 论我国p2p网络借贷的风险及其法律规制 沈文俐 ,沈文贞 (1.福州大学法学院,福建福州350108;2.福建省诏安县人民检察院,福建诏安363500) 摘 要:指出我国p2p行业发展迅猛,但也出现平台跑路、诈骗等,损害出借人的利益,扰乱金融市场秩序等问 题。分析p2p网贷存在的借款人诈骗、用户个人信息泄露等风险。提出应该监管网贷平台创设新产品,通过设 置p2p行业的准入门槛、合格出借人制度等对p2p行业进行法律规制的若干建议。 关键词:p2p监管;网贷平台;网络借贷;法律 On the Risk of p2p Net Loan and Its Legal Regulation SHEN Wenli ,SHEN Wenzhen ̄ (1.Law School,Fuzhou University,Fuzhou Fujian 350108,China; 2.Zhaoan County,Fujian Province People’S Procuratorate,Zhaoan Fujian 363500,China) Abstract:The paper points out that China’S p2p industry is developing rapidly,but running away,fraud, etc.also appear,which damages the interests of the lendeL disrupts the financial market order and other issues.It analyzes P2P net loan borrowers’fraud,the user’S personal information leakage and other risks.It suggests that the establishment of new products of net lending platform should be regulated;,Through the establishment of the p2p industry access threshold,qualiifed lenders system and other legal regulations should be carried out for the p2p industry. Key words:p2p supervision;net loan platform;network lending;law 网络借贷(简称“网贷”)起源于孟加拉的尤努 一斯博士小额信贷理论,以其为基础,2005年3月英 、我国p2p网络借贷平台的异化发展 国诞生了全球首家p2p(peer to peer lending)网贷 传统的p2p网络借贷平台是一个信息中介机 平台Zopa(Zone of Possible Agreement),p2p网贷 构,提供信息服务、促成出借人与借款人之间的交 是指个人、组织等个体通过互联网平台、越过传统 易,且运用互联网技术采用纯线上的运作模式,最 金融机构直接实现的借贷,其模式很快被美、日等 关键的是p2p网贷平台作为一个中介机构绝不介 国家效仿,p2p网贷平台遍地开花。截止2016年5 入到出借人与借款人之间的借贷关系中。打个比 月,我国共有p2p网贷平台4080家,仅2015年l1 方,p2p网贷平台正如常见的房屋中介一般,借款 月份新增网贷平台就有171家。[1 在我国p2p网贷 人在平台上挂出借款需求信息,包括借款金额、利 行业迅猛发展的同时,其问题也不断暴露出来,平 率、期限等,正如要卖房子的人在中介机构挂出房 台倒闭、跑路、诈骗、非法集资、洗钱等行为侵害了 子的信息,包括房子位置、面积、价格等。出借人 出借人权益,更扰乱我国金融市场秩序。而我国 在网贷平台浏览相关信息,选中心仪的借款项目进 p2p网贷平台的异化发展加大了监管难度,理清 行出借,这正如购房人通过房屋中介选中合意的房 p2p网贷风险,探讨其法律规制显得迫在眉睫。 子进行交易一般。网贷平台和房屋中介在整个交 收稿日期:2016.09.03 作者简介:沈文俐(1993.),女,福建诏安人,2015级民商法硕士研究生。 32 莆 田学院学报 2016年12月 易过程提供了信息匹配、信用认证、协助办理相关 手续、促成交易等服务,并收取一定的服务费用。 由于我国的p2p“生长土壤”不同于美国等其 他国家,我国的征信体系并不完善,民众在出借中 欠缺风险意识,国家对金融市场的监管也不一 户信息,对借款人的相关信息也只能停留在形式 审查。而学历证明、工资收入、信用卡账单等资料 都存在造假的可能,甚至能冒用他人的身份进行 借款。p2p网贷平台之间的竞争激烈,有的平台把 “材料少,申请易”作为网贷平台产品的优势,一个 平台不行换个审核更宽松的平台可以继续申请, 样。基于这些差异,为迎合大众的出借需求、增加 平台业务量,我国的p2p行业在传统的信息中介平 台基础上衍生出不同的模式,有了异化的发展。 这意味着不法分子有机可乘。目前我国p2p网贷 平台之间彼此隔绝,若有不法分子利用这个漏洞, 以本金保障模式和债权转让模式为典型代表。 1.本金保障模式 在传统p2p网贷中,网贷平台并不介人出借人 与借款人之间的借贷关系,风险由出借人承担。 但迫于竞争压力,我国大多数网贷平台提供本金保 障承诺,即p2p网贷平台承诺在借款人逾期未还款 时,由平台承担担保责任。p2p网贷平台担保模式 包括:平台自有资金进行担保、在交易中提取风险 准备金进行担保、由关联性的担保机构进行担保。 2.债权转让模式 债权转让模式中p2p网贷平台介入了出借人 与借款人之间的借贷关系,使平台的性质发生变 化。宜信是我国首家采用债权转让模式的平台。 宜信创始人先以自有资金贷款给借款人;宜信再 将贷款债权拆分成多笔小额、短期的债权(简称 “拆标”),包装成收益率、偿还期不同的理财产品 (宜信宝、月息通、月满盈等)销售给出借人;最终, 出借人的资金根据宜信的匹配可能被投放在不同 借款项目上。吲债权转让模式中,放贷人与网贷平 台关系密切不可分割,导致网贷平台的性质与金 融机构相近,因此债权转让模式有很大的争议。 二、p2p网络借贷存在的风险分析 我国p2p行业迅猛发展,行业规模甚至超过 美、英。但网贷平台停业、跑路、非法集资等问题 不断,2015年问题平台达896家,是2014年的3.26 倍。 这足以体现p2p行业作为一项金融创新行 业,既焕发着强大的吸引力、诱惑力,又充满了风 险。根据不同主体,对p2p行业的风险分析如下。 1.与借款人相关的风险 (1)借款人诈骗的风险 p2p网贷平台在线上开展业务,面对巨大的用 就可以在多个网贷平台进行诈骗。 (2)借款人对借款不恰当使用的风险 网贷平台和出借人更关注的是借款利率高低、 期限长短和能不能收回,对借款用途没有予以相应 重视。我国的法律法规对于银行贷款用途有着明 确严格的法律规定,但对于民间借贷贷款用途几乎 没有规定。登录各网贷平台查看借款信息,借款 用途一栏写得十分简略,甚至只有两字“其他”。 若借款人将借款用于一些高风险的出借,甚至进 行赌博、吸毒等违法活动,就会产生很大的隐患。 (3)借款人违约率高的风险 由于p2p网贷平台上的借款人往往无法提供 抵押、担保或自身信誉较差,不受正规金融机构的 欢迎,甚至可能是正规金融机构淘汰的“次级客 户”,并且p2p网贷平台的借款利率还要高于银行 的贷款利率。与银行贷款相比,p2p网贷具有“先 天性”不足,使得网络借贷具有较高的风险。网贷 平台之间为了竞争,会降低对借款人信用审核的 标准以争取更多的业务,“材料少,申请易,放贷 快”,这使得很多信用状况较差的借款人都能申请 借款,违约率也随之升高。 2.与出借人相关的风险 p2p网贷平台一般会将出借人的资金拆分成 若干小份,分别出借给不同的借款人,以降低借款 人违约风险和增强资金的流动性。但也使得出借 人的资金交易复杂化,资金的真实流转状况难以 识别和把控。这种分散而复杂的方式给不法分子 提供了机会,他们可以利用网贷平台进行洗钱。 一方面大多数网贷平台为了追求业务量,几乎忽略 出借人资金是否是合法来源;另一方面,基于互联 网的隐蔽性,就算有部分网贷平台有防范洗钱的 风险意识,也很难对出借人资金的来源进行核实。 第6期 沈文俐,等:论我国p2p网络借贷的风险及其法律规制 33 3.p2p网贷平台自身的风险 (1)用户个人信息泄露的风险 p2p网贷平台拥有其用户大量的个人信息,包 括身份证、毕业证、信用卡等私密信息。这给用户 个人信息安全带来一定风险,首先,我国目前对p2p 网贷平台的市场准人没有设置一定的技术门槛,有 些小型网贷平台可能直接在网上购买一个简易的 网站模板,登记注册后就开始经营业务了,网站没 有配套相关的安全保障技术,若受到黑客的攻击, 用户的个人信息很有可能遭泄露。其次,若p2p网 贷平台本身或其工作人员,不关注用户个人信息 安全,甚至监守自盗,将用户个人信息用于出售牟 利,被不法分子加以利用,可能引发诈骗等风险。 (2)中间账户监管缺失的风险 在2015年l2月,银监会发布了会同工业和信 息化部、公安部等共同研究起草的《网络借贷信息 中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》 (简称《暂行办法》),向社会公开征求意见,2016年 8月25 El,该暂行办法正式颁布,表明国家对p2p 行业有了明确的监管。根据《暂行办法》:“网络借 贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借 款人资金的隔离管理,选择符合条件的银行业金 融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”可 见资金银行存管是法律对p2p网贷平台的要求。 这样的监管源自于p2p网贷平台中间账户监 管缺失带来的巨大风险,最早的p2p网贷平台会设 置平台自己账户,经营过程中产生的在途资金、出 借人预留资金等流入账户就会形成资金池,网贷平 台能随意支配这些资金,很容易引发平台跑路、将 资金挪作他用等风险。后来为降低这类风险,许 多网贷平台选择与第三方支付机构或银行进行合 作,但由于“钱少,活多,责任大”,越来越多第三方 支付机构不愿与p2p网贷平台合作,如2013年前, 支付宝曾为许多网贷平台提供服务;2013年后,支 付宝公司逐渐终止与网贷平台合作。2016年4月 28日,支付宝正式终止与拍拍贷(最后一家与支付 宝有资金业务合作的网贷平台)的资金业务合 作。 且支付宝等第三方支付机构并不承诺承担 监管责任,对降低此类风险的作用有限。再看银 行存管,银行存管是国家对p2p行业实施监管的 “官方”选择,但实际上银行存管的应用并不理想。 对于银行来说他们更怕平台踢“黑球”,一旦网贷 平台出问题,会影响银行自身信誉,因此不得不通 过提高合作门槛来预防风险。目前仅95家p2p平 台实现银行资金存管系统上线,占正常运营平台数 量的4.9%,推广银行存管还有很长的路要走。 (3)涉嫌非法集资的风险 非法吸收公众存款和集资诈骗统称为非法集 资。2014年深圳市罗湖区人民法院依法判决p2p 网贷平台“东方创投”负责人“非法吸收公众存款” 罪名成立,这是我国p2p网贷平台非法集资第一 案。e租宝一年半内非法吸收资金500多亿元,受 害出借人遍布31个省市区,涉案金额之大范围之 广使人震惊,引发公众对p2p网贷平台非法集资风 险前所未有的关注。在传统模式p2p网贷平台中, 作为信息中介机构,正常的经营行为不会有违法风 险。但我国p2p行业异化发展,偏离正常轨道,面 临着非法集资风险。2013年l1月,中国人民银行 对以开展p2p网络借贷业务为名实施非法集资行 为作出解释:一是网贷平台将借款人的借款需求 包装设计成理财产品出售给出借人,或先吸纳出借 人的资金、再寻找借款对象等方式,网贷平台设立 中间账户吸纳出借人的资金,就如金融机构吸储形 成资金池,这种情况下网贷平台涉嫌非法吸收公众 存款,因为网贷平台不具备吸收公众存款的资质。 二是一些网贷平台经营者为追求平台业务量或因 工作过失,未尽到审查借款人真实身份义务,没及 时发现甚至默许借款人在网贷平台上以多个虚假 借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多 数出借人募集资金,用于股票等市场,甚至直接将 非法募集的资金转而高利贷出赚取利差,这些借款 人的行为涉嫌非法吸收公众存款。三是个别网贷 平台经营者,发布虚假高利借款信息募集资金,并 采用借新贷还旧贷的模式,短期内募集大量资金后 用于自己生产经营,甚至卷款跑路。此类庞氏骗局 模式既涉嫌非法吸收公众存款又涉嫌集资诈骗。[6 三、对我国p2p网贷法律规制的建议 1.监管网贷平台创设新产品 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》 莆田学院学报 2016年l2月 明确提出:“网络借贷机构要明确信息中介性质, 18条规定了网络与信息安全,在第27条规定了客 户信息安全,其实就是对网贷平台提出技术上要 求,保障出借者与借款人的信息安全。 除此之外,网贷平台的准入门槛还可以包括 一主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得 提供增信服务,不得非法集资。”我国大量p2p网贷 平台经过异化发展已经越来越偏离传统p2p信息 中介模式的轨道,由于互联网蕴含极大的创新潜 力,许多p2p网贷平台创设出许多新模式、新产品, 这些创新产品吸引了更多的用户,增加p2p行业的 定的资本要求,如在英国,要求p2p网贷平台最 高值。[7 美国p2p网贷行业的门槛非常高,要求必 须有400万美元作为保证金,还需要律师费和审 低营运资本为2万英镑和3个月营运成本中的较 活力,带来了行业的繁荣。但也要看到,这些新产 品可能蕴含很大的法律风险,甚至触碰到法律底 线,例如优易网通过发行秒标进行集资诈骗,秒标 具有很大的法律风险,平台可以利用秒标制造虚 假的平台繁荣景象,甚至直接进行集资诈骗。因 此,监管部门应督促我国p2p网贷平台回归信息中 介的本质,在法律框架内可以进行产品创新,但是 考虑到p2p网贷覆盖面广、辐射力大,若任由其创 设新产品,一旦发生问题会不可收拾。因此在p2p 网贷平台推出新产品时,应在相关金融监管部门 进行备案审核,经过对新产品的考量、风险分析 等,确认金融产品的属性,再决定是否可以上线。 2.设置p2p行业准入门槛 《暂行办法》对网贷平台采用了备案制管理, p2p平台在领取营业执照后,需要向两个监管部门 进行备案。诚然,备案管理制能增强监管部门对 网贷平台的监管,但美中不足的是《暂行办法》没 有对p2p行业的准人设置一定的门槛。其实早在 2013年,上海市网络信贷服务业企业联盟发布过 全国首个《网络借贷准人标准》,但《暂行办法》却 仍缺失此块内容。 对p2p网贷平台必须设置行业准入门槛的原 因有两个:一是p2p网贷平台基于互联网开展业 务,覆盖面广、影响力大,一旦发生问题波及面也 会很广,对这样的行业其准人应有一定的门槛;二 是虽然p2p网贷平台只是作为信息中介不介入交 易,但其提供的信息流通交互匹配、资信评估等金 融服务都具有一定的专业性,并非人人都能涉足 的领域。基于此,应对p2p网贷平台的准入设置相 关的门槛,具体内容可以借鉴《网络借贷准入标 准》,包括运营持续性要求、高层人员任职资格条 件等。值得肯定的是,《暂行办法》虽然没把网贷 平台的网络技术要求作为行业准入门槛,但在第 计费等。【8 实际上,p2p网贷平台作为一个信息中 介机构,就像房屋中介一样,其本身的业务行为不 会产生较大的风险,设置一定资本准入门槛是为 了增强信用,尽可能过滤那些怀有不良动机的不 法分子。设置p2p网贷平台的准入门槛,能净化当 前p2p行业的环境,提高p2p网贷平台质量,对于 保护出借人来说具有重大的意义。 3.建立合格出借人制度 我国民众普遍缺乏风险意识,在面对琳琅满 目的p2p网贷平台和理财产品时根本不具备辨别 能力,尤其那些手里有积蓄的退休老人,他们可能 连p2p是什么都弄不明白,就把所有家当都砸进 去。p2p网贷平台具有普惠金融的特性,国家提倡 让更多的民众享受到金融服务,但普惠金融的前 提是民众具备一定的金融知识和风险意识,否则 民众将暴露于种种风险之下。《暂行办法》规定了 同一借款人在同一平台借款或不同平台合计借款 的最高限额,对出借人的规定较为简单:“参与网 络借贷的出借人,应当具备投资风险意识、风险识 别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉 互联网。”对p2p网贷的出借人提出要求,但这是一 个较为原则性的规定,可操作性不强,作用有限。 以美国p2p的合格出借人制度为例,美国的大 多数p2p网贷平台面向的是“有资信的出借者”,而 所谓“有资信的出借者”条件很高,例如他们要拥 有100万美元的流动资产,当然美国p2p市场由于 监管相当严格,一般的小型平台承担不起如此高 的合法成本,因此美国的p2p市场主要由Lending Club和Prosper两家大平台占据,这两家平台的出 借人门槛没有那么高,但也要有七万美元才能在 这两家平台进行出借。 当然,这里举这个例子, 是从出借人资产的角度来说明美国的合格出借人 第6期 沈文俐,等:论我国p2p网络借贷的风险及其法律规制 35 制度,但出借人资产只是合格出借人制度的一部 分,并非全部。把出借人资产列入合格出借人制 度范畴内,至少可以排除两类不适合p2p的出借 人:一类是资产不充足且毫无风险意识、盲目跟风 又企图靠p2p发家的人,这类人一旦出借失利,会 对生活造成极大的影响;另一类是想“空手套白 狼”的人,从一个平台申请借款,再去另一个平台 出借,这类人一旦中间有一个资金环出差错,可能 就会引起多笔坏账,扰乱p2p网贷市场的秩序。 一个国家的合格出借人制度应当包括哪些内 容,与这个国家的金融市场秩序、民众的出借风险 意识、金融基础知识的普及等息息相关。我国当 前,除了出借人资产外,出借人在央行征信系统中 的评级、负债情况等也可以纳入合格出借人制度 的范畴,还包括限制出借人投Ap2p的财产不得超 过其总资产的一定比例,以防止民众盲目投入资 金带来的社会混乱。 4.充分发挥行业自律组织的作用 与法律监管相比,行业自律具有以下优势:一 是反应迅速,在行业出现问题时行业自律能立马 作出反应,使得行业秩序能及时得到调整。二是 自觉性强,自律组织是由单位个体自愿、共同组建 起来的、为了维护整个行业的秩序而建立的组织, 比起外部约束,自律组织具有更强的自觉性。 2016年3月25日,中国互联网金融协会正式 下发成立大会通知,“国字头”互联网金融协会正 式成立。应该看到我国p2p行业的自律组织建设 在不断进步,《暂行办法》规定了中国互联网金融 协会的职责,对其他自律组织并未提及。可以说 立法者对中国互联网金融协会寄予了很大的期望, 但其他发展较早的自律组织其作用也不可忽视。 具体来说,我国p2p行业的自律组织还可以有 如下作为:1)在对借款人的信用评级方面,为了避 免平台恶性竞争而刻意放低信用标准,可以由行 业自律组织制定一个关于借款人信用评级的最低 标准,各个平台必须以该标准为基础,根据平台的 运营情况可以提高标准,但不能降低。这样至少 保证了借款人信用评级的质量,维护出借人的利 益。2)改善我国p2p网贷平台之间彼此隔绝的现 状,建立行业内的信息交流平台。若遇到以诈骗 为目的的借款人,或虚构的借款项目,信息的不流 通可能会导致不法分子能在多家平台借款。 四、结语 p2pq ̄JlL作为互联网和金融结合的新事物,互 联网的特性是开放、自由,而金融追求的是安全、 风险控制,二者特性的相互碰撞给监管带来难 题。李克强总理在十二届全国人大二次会议上提 出,互联网金融要健康发展,关键是把握发展与监 管之间的平衡。对p2p的监管,一方面监管不能过 于严厉,过于严厉会遏制p2p的发展,另一方面监 管又不能过于宽泛,太宽泛会导致乱象丛生,损害 出借者权益。以p2p行业为典型代表,如何从法律 层面引导、规范新事物的发展,让其造福更多的民 众,是监管者需要不断探索的过程。 参考文献: [1]网贷之家.网贷行业数据[EB/OL].(2016-05-03) [2016—05—20].http://shuju.wazj.corn/industry-list.htm1. 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