人格刑法视野下的累犯制度_兼论_刑法修正案八_

延边党校学报

JournalofYanbianPartySchool

vol．27，NO．6

Dec．2011

人格刑法视野下的累犯制度

———兼论《刑法修正案八》

胡

印

富

（西南政法大学，重庆401120）

【摘2011年5月1日《刑法修正案八》要】正式公布实施，对累犯制度进行了两处改变。在累犯制度中，其从

刑修八扩大的处罚范围又是否符合理论界坚持的非犯罪化方重处罚的依据扩展到人格刑法中的人身危险性是否可行，

向？笔者以此为基础来略述对刑修八的几点看法。

【关键词】累犯制度；从重处罚；刑修八【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1009—9352（2011）06—0065—02

刑法学自古以来就是一个开放的学科，这种开放性或许在我国历次的刑法修正案中得到了很好的证明。2011

《刑法修正案八》（以下简称为刑修八）正式公年5月1日

布实施，是多数学者所称的众望所归，还是部分学者堪为的忧多喜少，笔者试图从累犯制度的角度来探寻刑法修正案八的凤毛麟角。在刑修八中，累犯制度有两处改变：一

“被判处有期是一般累犯主体的修改。刑修八第6条规定

徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从

”重处罚，但是过失犯罪和未满18周岁的人除外。近年来

在多数学者的千呼万唤之下，未成年累犯主体终被排除，是刑法从宽的体现；其次是扩大了特殊累犯的适用范围。刑修八第7条规定：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑

，社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦

免以后，在任何时候再犯上述任一类，都以累犯论处。该款顺应时代打黑与维安的要求，将特殊累犯范围扩大至恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子。

著名法学家马克昌教授在为其博士生的最后一节课

“风险刑法”上曾提出的概念，在风险刑法中，或许危险一

其从重处罚的依据扩词蕴含了更多思考。在累犯制度中，

展到人格刑法中的人身危险性是否可行，刑修八扩大的处罚范围又是否符合理论界坚持的非犯罪化方向？笔者以此为基础来略述对刑修八的几点看法。

将累犯的时间条件由3年改为5年，同时毒品再犯刑法，

吸收为刑法分则的单独条款，迄至刑修八对累犯制度的改

都体现了累犯制度在我国不断完善的发展历程。动，

那么何谓累犯呢？累犯的定义有广义与狭义之分，学者们也从不同的角度，各抒己见。从行为中心论的角度，累犯是指被判处有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，再犯一定之罪的，应加重其刑罚。我国刑法即以行为中心论来定义累犯。而从行为人中心论，累犯则指在不排除客观行为的同时，将人身危险性等人格要素纳入。因此笔者将其定义为，因故意犯有期徒刑以上的刑法，再故意犯有期徒刑以上且具有人身危险性者，应从重处罚。

2从重处罚的理论基础

1累犯制度的诠释

在刑法的视野中，累犯制度可谓源远流长，在古罗马

法中已存在它的雏形：只要重新犯罪，不问其中间有无判决或刑之执行，都加重刑罚。近代累犯制度的刑事立法，源自1791年法国刑法典。随着资产阶级革命风云涌起，反对封建刑法的罪刑法定主义开始主导刑法的发展方向。继刑法典规定后，累犯制度开始日臻完善。在我国，累犯制度也细水长流般的改变着。1979年入刑，至1997年的

累犯制度作为量刑中的一种制度，我国刑法规定对其

从重处罚。为此给我们带来的思考是为什么从重处罚呢？由上概念的界定，我们可以看出累犯从重存在着行为主义与行为人主义之争，这也是刑法古典学派与刑法实证学派主要的争论点。随着两个学派的辩论，各自的利弊逐渐显现，因此一种趋于折中的人格刑法开始产生。对此，笔者借鉴人格刑法主义的观点，对累犯制度从重处罚阐述自己的观点。

人格刑法学认为，累犯从重处罚有两点依据：一方面是行为的社会危害性。根据我国刑法第5条罪行均衡原则的规定：刑罚的轻重，应与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这里的罪行是指犯罪行为，而犯罪行为的属性则通过社会危害性来体现，因此在累犯从重中，犯罪行为始终是核心要素。累犯带来的社会危险性主要体现在以下三点：1．累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯等方面更多的人力物力；2．累犯的出现同时会削弱国家法律的权威；3．累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性。

另一方面是人身危险性。在此，需要思考的是人身危

【收稿日期】2011－11－08

【作者简介】胡印富（1989—），男，山东临沂人，西南政法大学2010级法律硕士（法学）研究生。

·65·

险性是否需要及何种程度的需要呢？所谓人身危险性是指具体人所处的特殊生活条件对其生理和心理发生的不良影响而形成的反社会的倾向，这种倾向具体而言即是行为人再犯罪的可能性。对于人身危险性的属性究竟为何，学者多有争议：有的认为人身危险性的范围小于人格行为；有的学者认为人格行为是人身危险性的一种体现；还有的学者相反将人身危险性至于人格行为中。笔者赞成

人格行为不只是通过人身危险性体现，且最后一种观点，

。通过心理学和社会学的手段也能对其考量

对人身危险性，笔者认为应将其作为从重处罚的依据。刑罚的目的不只是实现正义的报应，也是通过对犯罪

。“累犯之人，乃人进行改造促进其回归社会的特殊预防

再行犯罪足见尚未改善。基于特别于刑之执行完毕之后，

”使犯罪人有所警惕。根据罪刑法预防之原理应予加重刑，

定原则的要求，人身危险性不是主观构成要件要素，那么如何对其定位呢？此点，笔者借鉴张明楷教授提倡的主观超过要素，认为在衡量累犯从重的时候，除了考虑犯罪行为之外，还应将人身危险性作为主观超过要素对待。对于

西南政法大学教授梅传强教授曾人格刑法中人身危险性，

说过：过去我们对犯罪的主观方面，如故意、过失的研究过

从法治发展方向来看，应当考虑人格要素，同时于平面化，

犯罪行为作为一种动态的过程，离不开人格因素。

在人格刑法中，我们在何种程度上来考虑人身危险性呢？虽然人身危险性是累犯从重的依据，但是应该首先衡量社会危害性。因为犯罪行为与行为人之间本来就是作品与作者的关系，犯罪行为是行为人的作品，行为人是行为的作者，作者通过犯罪行为来实现自我。所以，首先应

。“作为结合社会危害性大小，再来结合考虑人身危险性

一个新的良性条件，犯罪危险性格并非一目了然具有很大的抽象性，需要经过专业的判断，由于在司法实践中犯罪人身危险性的鉴定并不存在，人格鉴定并不规范，这也成

”为人格刑法发展的瓶颈。对于人身危险性的衡量的抽象

性，也是客观主义刑法主要攻击之处，认为其有导致法官

、。肆意侵害人权的危险笔者借鉴菲力的观点，认为对于

，也人身危险性应当综合考虑既要衡量犯罪之前的表现，，、要衡量犯罪后的表现同时要综合心理学社会学等学科

的知识来决定从重处罚。

3刑修八的几点思考

综上所述的从重处罚依据，笔者在下面将对我国刑修八进行内容评价。

3．1刑修八中将一般累犯主体的排除范围扩大，从单纯过失犯罪增加到未成年人。为什么要扩大犯罪至未成年人呢？这是否符合罪刑法设定中平等性的要求呢？笔者试图从以下几点分析：一是，从我国刑法体系上看，刑法第17条规定：未满18周岁的人犯罪应当减轻处罚；第72条规定的缓刑，对于符合条件的不满18周岁的人应当适用缓刑等等，这些条文体现了对未成年人处罚从轻的立法要求；二是，从刑事责任的角度看，排除未成年人累犯主体的犯罪符合罪行均衡原则的要求，刑罚的轻重应与刑事责任相适应，对于未成年人在行为方面的辨认能力与控制

故基于公平理念，对同种犯罪不能加重能力都相对较弱，

其予成年人相同的刑罚。三是，从我国的刑事政策上看，对未成年人犯罪实行教育为主、惩罚为辅要求排除未成年。人最好的社会政策是控制犯罪最好的手段，不对未成年

，人从重处罚有利于未成年人身心发展有利于对其教育改

造。比照未成年人，笔者亦建议将老年人犯罪主体纳入排除一般累犯从重的范围。

3．2扩大特殊累犯适用范围的思考

97年刑法至刑修八，特殊累犯从79年刑法、经历了

由反革命犯罪到危害国家安全犯罪再扩展到恐怖活动犯罪及黑社会性质组织犯罪的历史变迁。从其变化的过程

我们可以看到，特殊累犯由以前的1个罪扩展到3个类罪，且明确规定适用范围：再犯上述任何一罪的，从重处罚。那么扩大特殊累犯范围的原因何在，其又是否有违学者们主张的刑法非犯罪化理论呢？

笔者认为，扩大特殊处罚范围的依据在于：首先，从刑

报应与预防是刑罚的主要目的，上述三类犯罚的目的看，

罪中侵害的法益涉及到国家安全、社会秩序、公民的人身

，。与财产权利可以说范围极其广泛行为人在首次犯罪

后，无视刑罚的体验，再次实施危害较大的犯罪，反映其人

，；，身危险性比较大故应从重处罚其次刑法的任务上，刑

法第1条，开篇即规定了维护国家安全与人民的利益任

对性质恶劣的危害国家安全犯罪数量务。改革开放以来，

而相应的危害社会秩序的恐怖活动与黑社会性逐渐减少，

如前所述刑法学既然是一质组织犯罪的数量却不断攀升，

个稳中求变的学科，那么，扩大特殊累犯的处罚范围正符合了这一要求。那么扩大处罚范围是否与非犯罪化相冲突？所谓的非犯罪化，笔者认为是从法益保护与惩罚犯罪角度，通过非刑罚手段能够达到抑制犯罪行为的目的，则

当行为应排除刑罚的适用。两者在保护法益上是一致的，

严重不能通过非犯罪化抑制时，与对其加重处罚是并行不悖的。

特殊累犯扩大范围是否得当，是否能够一劳永逸地将累犯限于这3类呢？有的学者主张应进一步扩大特殊累犯的范围，将故意伤害致人重伤或死亡、故意杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火、投放危险物质、贩卖毒品等纳入特殊累犯的范围，实现刑法的稳定性，减少刑法在累犯制度方面另行更改的可能性。之所以提出此观点，是从行为中心论的观点，认为行为人基于自己的理性实施的严重危害社会的犯罪行为都应该从重。笔者认为，结合刑法分则毒品犯罪的规定，可以将毒品犯罪囊括特殊累犯，但是对于其他类型的犯罪不易适用特殊累犯。刑法的发展是随着社会的进步，其严厉程度逐渐降低的，这种做法无疑用刑过度。

“人并不是在任何时候都是理性的，而且很多行为人不能

，控制自己的情绪之下实施的甚至是在违背自己的意愿情

”在人格刑法还没有达到准确衡量人身危险形下进行的。，性的程度我们应该遵循刑法的谦抑性要求不能随心所欲

地扩大范围。

马克思曾说过：不论历史或是理性都同样证实了这样一个事实，不考虑任何差别以残忍的手段，使惩罚毫无效果。所以，在累犯从重的处罚中，笔者建议应区分特殊累犯与普通累犯之间的从重幅度，真正体现刑罚的预防与报应作用。

【参考文献】［1］马克昌．刑罚通论［M］．武汉：武汉大学出版社，2007．

［2］张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社，2011．［3］翟中东．刑法中的人格问题研究［M］．中国法制

2003．出版社，［4］苏彩霞．累犯制度比较研究［M］．北京：中国人民

2002．公安大学出版社，

［5］周振想．当代中国的罪与罚［M］．北京：中国人民

1999．公安大学出版社，

［6］陈兴良．人格刑法学：以犯罪论体系为视角的分J］．法学论坛，2010（4）．析［［7］游伟．陆建红．人身危险性在我国刑法中的功能J］．法学研究，2004（4）．定位［［8］许健．特殊累犯规定的体系性思考［J］．河北法2011（8）．学，［9］王飞跃．累犯成立条件的若干问题研究［J］．政治

2011（6）．与法律，

（责任编辑

金

瑛）

·66·