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国际商法 简答

来源:乌哈旅游
四、违约的救济方法

救济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时,法律上给予受害一方的补偿办法。

先将各国有关违约的救济方法分别介绍如下: (一) 实际履行

实际履行有两重意思:一是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同;一是指债权人想法院提起实际履行之诉,由执行机关运用国家的强制力,使债务人按照合同的规定履行合同。

1、中国法

《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《合同法》第109条规定:当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。

《合同法》第110条规定:当时人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; (三)债权人在合理期限内未要求履行。 2、德国法

德国法认为,实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。凡债务人不履行合同时,债权人都有权要求债务人实际履行。但法院只有在债务人履行合同尚属可能时,才会作出实际履行的判决。

当德国法院作出实际履行的判决时,这种判决应按德国民事诉讼法典的程序执行。德国民事诉讼法典对不同类型的诉讼规定了不同的执行程序。

(1)关于判令交付财产的判决,其执行办法是由法警从债务人手中取得财产,然后把财产交给债权人。

(2)判决判令债务人作交付财产以外的某种积极行为,则区别为两种情况: 1)这种行为完全可以由另外的人去完成,而不必由债务人亲自去完成,即所谓“可以替代”的行为,其执行办法是由债权人根据法院的授权雇佣第三人去

完成这种行为,而由债务人承担一切费用,这在民事诉讼法中称为“代位履行”。

2)债权人所要求的履行只能由债务人本人去完成,即所谓“不可能替代”的行为,其执行办法是用罚款或监禁的方式来威胁债务人履行合同义务。

3、法国法

法国法也承认,如债务人不履行合同时,债权人都有权提起实际履行之诉。但只有在债务人履行合同尚属可能时,债权人才能提起实际履行之诉。

法国法区别“作为与不作为之债”与“给付财产之债”。 1)给付财产之债

如债务人不交付有关财产,债权人可以请求实际履行。 2)作为与不作为之债

债务人不履行合同,债权人只能请求损害赔偿,而不能请求实际履行。因为法国法认为,强令债务人去做某种行为或不做某种行为,不符合“人身自由不得侵犯”的原则。

但是,如果债务人应当履行的行为,可以由债权人或第三人代为履行,而无需债务人亲自完成,法国法也允许债权人采取“替代履行”的救济办法,即由债务人承担费用,让债权人或第三人代替债务人去实现债务的内容。

4、英美法

英美普通法认为,如一方当事人不履行其合同义务,对方的唯一权利是提起违约之诉,要求损害赔偿。因此,普通法中没有实际履行的救济方法。衡平法院在处理某些案件时,如果原稿能证明仅仅采用损害赔偿的办法不足以满足他的要求,则可以考虑判令实际履行。即使是在衡平法中实际履行也只是作为一种例外的救济方法。

一般地说,在涉及土地或公司债券的交易时,英美的法院通常会作出实际履行的判决。而货物买卖交易中,只有买卖的标的物是特定物或特别名贵,在市场上不容易买到,法院才考虑作出实际履行的判决。

5、联合国国际货物买卖合同公约

联合国国际货物买卖合同公约第26条规定:“如果按照公约的规定,当事人一方有权要求他方履行某项义务,法院没有义务作出判决,要求实际履行此项义务,除非法院依照其本身的法律对不受本公约支配的类似买卖合同可以这样做。”

公约的这一规定,主要是为了调和英美法与大陆法在实际履行问题上的分歧。让各个法律体系的国家的法院按其自身的法律来处理这个问题。如果法院按其自身的法律对不属于公约范围内的类似的买卖合同会作出实际履行的判决,则对于适用公约的买卖合同也将会作出实际履行的判决,否则,法院就不会作出实际履行的判决。

英美法计算损害赔偿的基本原则:

①损害赔偿的范围,是使由于债务人违约而蒙受损害的一方,在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。

②这种损失必须是当事人订立合同时,作为违约可能产生的后果所合理地预见到的。

③当一方违约时,受损害的一方有义务采取一切合理的措施以减轻由于违约所造成的损失。

按照美国统一商法典的规定,在损害赔偿中还包括附带的损失和间接的损失。

(4)中国法

《合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《合同法》第119条规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。 (6)《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》规定:反违约一方对其违反某项义务应承担责任者,受损害一方即有权请求损害赔偿。受损害一方对其所遭受的损失有权得到完全的补偿,此项损失应相当于因违约已经发生的实际损失以及被剥夺的一切利益。

违约一方仅对在订立合同时,他能够合理预见的损失承担责任。

受损害一方必须依据具体情况,采取一切必要的措施以减轻其损失,否则,在赔偿金额中应扣减本应能够避免的损失。

3、不可抗力

(1)不可抗力的概念

不可抗力是指合同签定以后发生的,不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的不能控制的事故。

(2)不可抗力的特征

不能预见、无法避免、无法预防 (3)不可抗力事故的范围

1)自然原因引起的不可抗力事故,如:水灾、风灾、旱灾、大雪、地震

等。

2)社会原因引起的不可抗力事故,如:战争、罢工、政府禁运等。 (4)不可抗力事故的法律后果 1)解除合同 2)延迟履行合同

(5)不可抗力事故的应对措施

在合同中订立不可抗力条款,把可能产生的意外事故极其后果在合同中事先约定。

(6)我国法律关于不可抗力的规定

《合同法》第117条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 《合同法》第118条规定:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

2、提存

提存是指在债务人履行债务时,由于债权人受领延迟,债务人有权把应给付

的金钱或其它物品寄托于法定的提存所,从而使债的关系归于消灭的一种行为。 提存应具备的条件:

(1)债权人受领延迟。 (2)不能确定谁是债权人。 提存的效力:

(1)债务人免除责任。

(2)风险转移。提存物寄存于提存所后,其风险即有债权人承担。 (3)费用负担。提存物提存于提存所期间所产生的一切费用,均由债权人承担,但债务人取回提存物者,不在此限。

债务人在提存后,应立即将有关情况通知债权人,如债务人没有及时发出通知,致使债权人蒙受损失,债务人需负赔偿责任。但由于实际情况不能通知时,则无须通知。

《合同法》第104条规定:债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

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